最高法院民事判決 八十九年度台上字第二一八六號
上 訴 人 黃 金 坤
黃 永 全
黃 永 松
莊黃阿蔥
黃 安 國
黃 林 美
黃 佩 綾
黃 桂 蘭
黃 靜 儀
黃 韋 傑
黃葉月美
共 同
訴訟代理人 林 世 超律師
被 上訴 人 陳 進 川
林 炎 泉
林 坤 生
郭 玠 琛
林 慧 愍
共 同
訴訟代理人 許 國 棟律師
右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十
七年十一月二十四日臺灣高等法院第二審判決（八十七年上字第
六○三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段○○○○段○○○○號建地面積０‧一九五○公頃（下稱系爭土地）係伊與他人共有，上訴人之被繼承人黃天法於民國（下同）三十八年十一月二十三日以宜蘭地政事務所收件三抱竹字第一四四六號，就系爭土地設定不定期地上權登記（下稱系爭地上權登記），然黃天法聲請登記時，未提出繳納租金憑證及鄉鎮公所保證書，不符合單獨聲請地上權登記之要件，宜蘭地政事務所未依規定審核，竟准為登記；且其亦未經系爭土地共有人全體之同意而設定登記，具有無效之原因等情，爰本於民法第八百二十一條規定，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記之判決。
上訴人則以：系爭地上權登記係依當時臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記應行注意事項（下稱應行注意事項）辦理登記，既
非兩造合意，自不須土地共有人全體同意。而應行注意事項規定，應提出鄉鎮公所之保證書及繳納租金等憑証，係土地登記規則外，本於行政裁量所為解釋，縱有違反或欠缺，亦不能與違反法律規定同視，而認為無效。況系爭地上權登記已歷時四十年，被上訴人亦曾向伊收取租金，伊以行使地上權之意思而占有使用，被上訴人均未異議，竟貿然起訴請求塗銷，有違誠信原則並為權利濫用等語，資為抗辯。
原審以：系爭地上權係黃天法與系爭土地之共有人共同聲請登記，而非單獨聲請登記，此由他項權利登記聲請書記載申請人為黃天法、義務人為郭進城等人，系爭土地之共有人郭進成、陳木泉並於申請人欄蓋章，觀之自明。上訴人雖辯稱黃天法係依合法有效之土地登記規則及應行注意事項相關規定單獨聲請登記云云，惟查，當時有效施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」。而應行注意事項第一項規定：「……如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑証，……單獨聲請登記」，此係就土地登記規則第十七條單獨聲請登記之補充解釋。縱令將土地登記規則第十七條「不能覓致義務人共同申請」擴張解釋為「義務人拒不履行共同申請」，亦得單獨聲請登記，但地政機關受理後應依應行注意事項第二、三、四項規定，將申請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，俾其有表示意見之機會，藉以救濟其權利。故單獨聲請地上權登記，除依土地登記規則第十七條規定，得由權利人陳明理由，填具保證書辦理外，地政機關並應依應行注意事項第二、三、四項規定，將申請內容公告兩個月，同時通知基地所有權人。系爭地上權登記之原始資料，因歷時久遠，資料散失，現僅存建築改良物填報表及其附件包括他項權利登記聲請書、土地登記保證書、印鑑證明書、頭城鎮公所徵收員之保證書共計六張，其中建築改良物填報表上審查意見欄載明「申請發（或補）蓋印中」，他項權利登記聲請書之審查意見欄則為空白，無從判斷登記機關有無依上開應行注意事項第二、三、四項規定，將申請內容公告兩個月，並通知土地所有權人；且黃天法所提之里鄰長及四鄰之保證書，其保證原因僅記載「業主不提出證件致不能設定地上權」，並未敍明不能覓致義務人共同申請之理由，再參照頭城鎮公所徵收員之繳納稅捐証明書，亦無任何因不能覓致義務人共同申請登記之記載，足徵上開之保證書等憑證，非屬應行注意事項第一項規定之鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證。是黃天法並
非依土地登記規則第十七條規定單獨聲請登記，而係共同聲請登記，益堪認定，上訴人所為單獨聲請登記之抗辯，不足採取。再查，黃天法共同聲請登記時，土地共有人陳錫模已死亡，陳○○未成年，無從授與陳木泉代理權而為地上權之登記。另陳朝楨、林火土、陳洪罔則未於登記聲請書上蓋章。如今陳木泉已死亡，立保證書之里鄰長均已住處不明，無從傳証，但由上述情形觀之，殊難認聲請系爭地上權之登記，曾得共有人全體之同意。上訴人雖辯稱被上訴人曾向伊收取租金，已承認地上權登記云云，並提出租金收據二紙為證。惟查其中一紙租金收據記載，係收取六十年以前及六十一、六十二年之租金，立據人為郭茂庚（被上訴人郭玠深之被繼承人）莊乞食（被上訴人陳進川之父），林炎泉等三人。而當時土地共有人為陳朝楨、林阿木、陳阿允、林阿山、郭茂庚等五人；另紙租金收據亦僅由郭茂庚、莊乞食、林炎泉所立，均無法證明土地共有人全體向上訴人收取租金。又黃天法係以「契約」為登記原因，聲請地上權設定登記，自非因時效取得系爭地上權。而已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，縱上訴人和平占有系爭土地逾四十年，在依法完成時效取得地上權登記前，仍不能認為其已合法取得地上權。末查，系爭地上權標的土地上之房屋已荒廢不堪使用，上訴人設定系爭地上權登記既未得全體共有人之同意，被上訴人為維護共有物權利之圓滿，而訴請上訴人塗銷其登記，亦難謂為權利濫用並有違誠信原則。黃天法共同聲請系爭地上權登記，未經共有人全體之同意，自有無效原因。從而，被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記，核無不合，應予准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨以：被上訴人究係主張單獨聲請登記抑共同聲請登記，原審未予澄清云云。惟查被上訴人係一併主張黃天法未經系爭土地共有人全體之同意而設定登記，具有無效之原因等情，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記。原審認黃天法並非單獨聲請系爭地上權登記而係共同聲請登記，與被上訴人之主張尚無不合。黃天法係共同聲請系爭地上權登記，既為原審合法確定之事實，原審基此事實，認其共同聲請登記未得共有人全體之同意，登記有無效原因，而判命上訴人塗銷登記，並不違背法令。上訴論旨猶執陳詞，主張黃天法係單獨聲請登記而非共同聲請登記，就原審合法認定之事實一再爭論，暨以其他關於單獨聲請登記而與判決基礎無涉之理由，就原審認定事實、適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
Ａ