臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度簡上字第40號
上 訴 人
即 被 告 吳玉清
選任辯護人 吳育胤律師
曾泰源律師（已解除委任）
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院於中華民國105 年
8月2日所為105年度花簡字第262號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號： 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字
第1622號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知乙○○向其承租花蓮縣○○鄉○○路0巷0號內之 房間（下稱嘉南路房間），係欲作為與不特定人從事有對價 之性交行為場所，仍基於圖利容留性交之犯意，自民國 105 年3月23日起，約定每月租金新臺幣（下同）6,000元，出租 嘉南路房間與乙○○，並由乙○○自行對外招攬不特定人為 有對價之性交行為，而甲○○容留乙○○復實際收取租金5, 000元以營利。嗣於同年月31日20時40分許， 花蓮縣警察局 新城分局警員在嘉南路房間門口盤查男客羅琦龍及乙○○始 悉上情。
二、案經花蓮縣政府警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。辯護人固以證人乙○○係原 住民、僅國中畢業，語言之理解及表達能力均較一般人弱 ，且明顯有聽覺之障礙，而偵訊時並未使用助聽器，增加 證人乙○○於偵訊時理解問題之難度，應認證人乙○○於 偵訊之證述無證據能力云云，惟查證人乙○○於本院審理 時到庭作證，其並未配戴助聽器，且經本院以稍大之音量 訊問，均能清楚陳述，此為本院執行職務所知之事項，復 查無證人乙○○領有聽覺障礙之相關證明，並觀實務運作 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故難僅 以證人乙○○疑有聽覺障礙一節，遽認證人乙○○於偵訊
之證述無證據能力。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳 聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必 具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法 第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。此之「必 要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述 ，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二 者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必 要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號 刑事判決意旨參照）。經查：關於證人乙○○是否知悉出 租人為被告甲○○、被告是否知悉證人乙○○承租嘉南路 房間從事性交易等節，證人乙○○於本院審理時分別證稱 「之前不曉得（出租人是被告）」、「被告不曉得」、「 之前被告不知道，現在知道了，是我被抓到時，被告才知 道」等語（本院卷第58頁背面至第59頁），此與證人乙○ ○前於警詢中就上揭交互詰問問題所為之陳述（警卷第 9 頁、第11頁），有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於 警詢中所為之陳述，應訊時距案發時點較近，記憶力應屬 清晰，其陳述較趨於真實，且較無來自被告壓力而迴避對 被告不利之證述，此觀被告事後與證人乙○○解除租賃契 約，並返還租金7,000元予證人乙○○等情甚明（ 本院卷 第61頁），足徵證人乙○○前於警詢之證述，客觀上應具 有較可信之特別情況，又本院審酌證人乙○○於警詢之陳 述情況，並無違法取證之瑕疵，且為勾稽證人乙○○於偵 訊及本院審理時之證述何為真偽，並為證明犯罪事實存否 所必要，依前開法規意旨，證人乙○○於警詢中之證言自 有證據能力。至於辯護人另以證人乙○○具有聽覺障礙， 其於警詢之陳述應無證據能力云云，揆諸首揭說明，本院 認無客觀事證足認證人乙○○確因聽覺障礙而影響其之理 解或表達能力，難以證人乙○○之聽力而認其於警詢之陳
述有不可信之情形，併此敘明。
（三）其餘本件認定事實所引用之證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，當事人 及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該 等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作 為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實 所引用之證據方法均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承自105年3月23日起，伊出租嘉南路房 間與乙○○，並約定每月租金6,000元， 而乙○○自行對外 招攬不特定人為有對價之性交行為，並於同年月31日20時40 分許，花蓮縣警察局新城分局警員在嘉南路房間門口盤查男 客羅琦龍及乙○○而遭查獲等節，惟矢口否認有何圖利容留 性交之犯行，辯稱：伊與乙○○之租賃契約已明訂承租人不 得作為違法使用，伊確實不知乙○○以嘉南路房間作為性交 易之場所，嗣後伊發見乙○○以嘉南路房間從事性交易，即 與乙○○解除租賃契約，並返還乙○○已給付之部分租金， 益證伊於締約之初，非意圖使男女為性交而容留以營利云云 。經查：
（一）被告自105年3月23日起，出租嘉南路房間與乙○○，並約 定每月租金6,000元， 嗣乙○○自行對外招攬不特定人為 有對價之性交行為，而於同年月31日20時40分許，花蓮縣 警察局新城分局警員在上址門口盤查男客羅琦龍及乙○○ 而遭查獲等節，為被告所不爭執，核與證人乙○○於警詢 及偵訊之證述大致相符，並有花蓮縣警察局新城分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、違反社會秩序維護法案件處分書 、刑案現場測繪圖、雅房月租合約各1份及照片4張在卷可 佐，此部分事實首堪認定。
（二）查證人乙○○於本院審理時證稱：「（你租這個房間時是 否知道此房子的出租人是被告？）之前不曉得。」、「（ 你於警詢時稱上開處所是你朋友甲○○租給你的，有何意 見？）那時我聽不清楚。」、「（你在偵訊時稱，你說有 租該處的房子，你說向甲○○租的，有何意見？）是我說 的」、「（在被警察查獲你從事性交易前，你有看過被告 ？）是在派出所我才看到被告。」等語（本院卷第58頁背 面、第60頁），似應認證人乙○○遭查獲性交易前，並不 知悉出租人為被告，然被告於本院審理時明確自承，伊於 105年3月23日與證人乙○○訂定租賃契約等語（本院卷第 60頁背面），是二人就相識、締約過程顯有齟齬，復觀之 「雅房月租合約」其上已載明出租人為被告、承租人為乙
○○，實無法合理可信證人乙○○不知出租人為被告，再 者，證人乙○○前於警詢或偵訊均已明確證稱被告係出租 人等語（警卷第9頁、偵字卷第13頁背面）， 經檢察官於 本院交互詰問時，質之意見又不置可否等節，均可認證人 乙○○於本院審理之證述顯欲迴護被告，證詞憑信性顯著 低落，其證述內容亦與「雅房月租合約」不符，實無足採 。
（三）復查證人乙○○於本院審理時依次證稱「（你與被告承租 這房子從事性交易，被告是否知道？）被告不曉得。」、 「（你在警詢稱，你回答被告知道我是利用該屋從事性交 易，有何意見？）是我回答的。」、「（所以被告知道你 租房子是要接客？）對，知道。」、「（合約書上第五條 ，當時被告有無跟妳提示？）有。」、「（但被告仍租給 你接客使用？）被告不知道我租這個房子是用來接客用的 。」、「（妳剛才說被告知道，為何現在又說不知道？ ） 我的意思是之前被告不知道，現在知道了，我被抓到時， 被告才知道。」、「（你在偵訊時，檢察官問你跟被告說 租房子要做什麼，你回答說我說要租房子接客，為何你現 在說你租房子時被告不知道，你被抓時被告才知道？）我 的意思是被抓了，已經在法院了，被告才知道。」等語（ 本院卷第59頁），細繹上揭證述內容，證人乙○○先是證 稱被告於案發前不知道乙○○承租嘉南路房間欲作為性交 易之場所，迭經檢察官詰問後，復證稱被告知情，嗣又稱 其所謂「知道」係指被告於案發後始知悉云云，已堪認證 人乙○○於本院審理之證詞前後反覆不一，證詞憑信性顯 有可疑，再參諸上述證人乙○○於本院審理時迴護被告之 情形，即難以上揭證詞遽採為被告有利之認定。（四）末查乙○○向被告承租嘉南路房間作為作性交易之場所， 且被告明確知悉乙○○承租之目的等節，業經證人乙○○ 於警詢及偵訊證述明確且一致（警卷第9頁、 第11頁、偵 字卷第13頁背面），復就承租嘉南路房間之過程核與被告 供述相符，是證人乙○○於警詢、偵訊之證述應可採信， 從而證人乙○○已向被告表明欲承租嘉南路房間從事性交 易，被告仍出租與證人乙○○，堪認被告主觀上有意圖使 女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意無訛。被告雖 以「雅房月租合約」第5 條約定承租人不得有違法行為或 不當使用云云置辯，然被告既已事前明確知悉，自難援引 該制式契約條款，遽認被告無圖利容留性交之犯意。（五）綜上所述，被告前開所辯無非飾卸之詞，不足採信。本件 事證明確，被告圖利容留性交之犯行堪以認定，應予依法
論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性 交罪。又被告於密接之期間，反覆在同一地點，容留成年女 子乙○○與不特定男客為性交行為以營利，係出於反覆實施 之集合犯意而為之，僅論以一罪已足。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○所為助長性交易 歪風，妨害社會善良風俗，行為實不可採；復有違反票據法 、賭博、重利之科處罪刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，素行難認良好；兼酌飾詞否認犯行之犯後 態度，高中畢業之智識程度，喪偶獨居、貧寒之家庭經濟狀 況，暨其自述健康狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，是 關於沒收部分，應逕適用修正後之刑法規定，毋須比較新舊 法而為適用，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。原審固 以租賃契約約定每月租金6,000元， 認屬被告之犯罪所得， 惟被告實際僅自乙○○收取租金5,000元一情， 業經被告於 本院之供述明確，核與證人乙○○於本院之證述相符（本院 卷第60頁背面至第61頁），應堪採信，是被告容留女子與他 人為性交行為之犯罪所得為5,000元無誤， 原審雖未及審酌 ，仍有未洽，本院自應撤銷改判，並依前揭規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、 第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘
法 官 粘柏富
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 黃添民
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。