水土保持法等
臺灣花蓮地方法院(刑事),訴字,104年度,218號
HLDM,104,訴,218,20161229,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 104年度原訴字第39號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第218號
公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　翁林根
選任辯護人　鄭敦宇律師
被　　　告　謝中光
選任辯護人　顧維政律師　(財團法人法律扶助基金會花蓮分會
被　　　告　徐正木
指定辯護人　陳正忠律師
被　　　告　劉漢陽
上列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（ 103年度偵
字第1113號、103年度偵字第1119號、104年度偵字第1827號）及
追加起訴（104年度偵緝字第139號），本院判決如下：
主 文
謝中光共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
翁林根共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉漢陽共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐正木共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定日起肆年內向國庫支付新臺幣貳萬元。
謝中光、翁林根、徐正木其餘被訴部分，均無罪。 犯罪事實
一、謝中光係明達林業開發有限公司【下稱：明達開發公司】負 責人，劉漢陽則為兆鑫資產管理顧問有限公司【下稱：兆鑫 顧問公司】負責人。緣謝中光於民國97年 5月16日就坐落於 花蓮縣○○鄉○○段0000地號【下稱：A地】登記為A地之耕 作權人(權利存續期間：97年3月4日至102年3月30日)，並於 95年間經行政院原住民族委員會【下稱：原民會】同意核定 更正申請人、97年間經行政院就坐落於花蓮縣○○鄉○○段



0000 地號【下稱：B地】同意漏報增編為原住民保留地，登 載為現使用人，後於101年始申請耕作權之登記。謝中光於9 9年 6月18日、同年7月16日與劉漢陽簽訂庭園景觀樹木移植 銷售合約及合約補充條款，於101年 9月7日前某時由劉漢陽 與徐正木接洽後，經徵得謝中光同意，謝中光以實物報酬之 方式僱用徐正木修建道路，及委託翁林根在現場指揮工人， 並由翁林根僱用另一不知情之工人修建道路。謝中光、翁林 根、劉漢陽、徐正木明知A地、B地為國有土地，且上開土地 均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟逾 越使用權限，未得主管機關許可，基於在公有山坡地修建道 路之犯意聯絡，由徐正木、不知情之工人分別駕駛挖土機在 上開土地修建道路，A地面積達683公尺、B地面積達953公尺 ，寬約3至5公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經檢舉報 警處理，花蓮縣豐濱鄉公所農業觀光課技士【下稱：技士】 李一德會同警方前往A地、B地勘查時，發現A地、B地遭人開 闢道路後，始循線查悉上情。
二、緣翁林根向謝中光介紹買家李奇峰（業經本院通緝中），謝 中光於102年4月29日就坐落於花蓮縣○○鄉○○段0000地號 【下稱： C地】上之木竹採運事宜，委任翁林根全權代為處 理、李奇峰協助處理。謝中光後於102年 8月間經行政院就C 地同意漏報增編為原住民保留地，登載為現使用人，遂於10 2年 12月18日前某時由李奇峰僱用不知情之工人修建道路。 謝中光、翁林根、李奇峰明知 C地為國有土地，且上開土地 均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟逾 越使用權限，未得主管機關許可，基於在公有山坡地修建道 路之犯意聯絡，由不知情之工人分別駕駛挖土機在上開土地 修建道路，C地面積約260公尺以下，惟尚未致生水土流失之 結果。嗣經警會同技士李一德至C地勘查時，發現C地遭人開 闢道路後，始循線查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告謝中光、翁林根、徐正木於警詢時之證述部 分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要



，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在 特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力； 所稱「外部情況」之認定，例如，①時間之間隔：陳述人先 前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近 ，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現 象產生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是 陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳 述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不 利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官 或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實， 若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的 作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為 陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較 無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串 情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能 因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信 。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友 在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之 偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、 犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均 翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而 可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述 人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事 實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外 之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性 即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認 具有證據能力。細譯共同被告謝中光於警詢供陳：採運九芎 樹之工人係伊代理人翁林根所僱請之工人等語（見鳳警偵字 第0000000000號卷【下稱：警一卷】第 9頁），與其於本院 審理時具結證稱：伊已授權，不過問砍樹工人是誰找的，無 法回答等語（見本院卷〔二〕第 365頁）有前後不符；共同



被告翁林根於警詢時供陳：伊在開始挖掘前就已經告訴工人 可以挖的範圍，伊印象中工人有4到5人，這些工人是一個綽 號「阿明」的男子介紹等語（【下稱：警一卷】第18頁）， 與其於本院審理時結證證稱：伊不知道何人找來工人，也不 知道現場是誰在指揮工人在哪裡挖樹、砍樹等語（見本院卷 〔二〕第 345頁背面）有前後不符；共同被告徐正木於警詢 時供陳：當時於山區右邊開怪手1台是伊私人所有，另外一 條左側直上山之道路是另一台怪手開挖等語（見鳳警偵字第 0000000000號卷【下稱：警二卷】第11頁、第13頁），與其 於本院審理時結證證述：後來來開路的有兩台怪手，一台大 的、一台小的，伊那台只有砍樹等語（見本院卷〔二〕第39 0頁 ）前後不符。惟審酌：證人即共同被告謝中光、翁林根 、徐正木於警詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰， 尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人即 被告謝中光、翁林根、徐正木之先前於陳述時其他共同被告 並未在場，其直接面對詢問之司法警察所為陳述自較為坦然 ，亦無來自其他共同被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實 之指證，其陳述應較趨於真實。復觀證人即被告謝中光、翁 林根、徐正木於先前供述之內容，並無誇張或與常情有違之 處，且無證據顯示證人於司法警察訊問之過程有何違法取供 之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所述具 有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件案件係於 101年間 ，迄今業已相距3年至4年，本院已無從再取得證人即被告謝 中光、翁林根、徐正木相同證述內容，故為證明其他共同被 告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人即被告謝中 光、翁林根、徐正木於警詢時所分別為之先前陳述自有證據 能力。被告及辯護意旨所指摘此部分無證據能力云云，自屬 無據。
(二)證人即技士李一德於警詢時之證述部分： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案 之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否 正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信 性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形



而言（最高法院102年台上字第 3187號判決意旨參照）。查 證人即技士李一德於警詢時之證述，與渠等於檢察官偵查中 及本院審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官 偵查中及本院審理時之供述及其他相關證據，代替證人李一 德於警詢時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認 符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證 據能力。
(三)另辯護人雖於本院準備程序中主張證人郭游貞、證人即共同 被告李奇峰之警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷〔一〕第 130 頁）；惟查，卷內證據並無證人郭游貞、證人即共同被 告李奇峰之警詢筆錄乙節明確，辯護意旨就此部分，容有誤 會。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分， 當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷〔 一〕第130頁、本院卷〔二〕第546頁背面至第557頁 ），本 院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事 實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第 2項，得為證據 ；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序 取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法 調查，亦有證據能力。
貳、認定被告構成本件犯行所憑之證據及理由：一、訊據被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木均矢口否認上開 犯行，被告謝中光固坦承就犯罪事實一部分有和共同被告劉 漢陽簽定契約，也有帶共同被告徐正木及劉漢陽上山去看砍 伐的範圍；犯罪事實二部分與共同被告翁林根有委任之公證 書，但辯稱：⑴伊和共同被告劉漢陽約定木材的部分由劉漢 陽負責，但是伊並無要其等整地；⑵伊生病無法上山，都授 權予共同被告翁林根、李奇峰，有要求其等不得違法，並不 知悉翁林根、李奇峰所為云云；被告翁林根就犯罪事實一、 二部分固坦承有上山，但辯稱：伊沒有僱用工人開挖土機去 修路，開怪手的人伊不認識，因共同被告謝中光長期生病住 院，其交代伊舊路部分有雜草，按照既有道路去修復，舊的 道路伊不確定確切的地號範圍，伊就是依謝中光指示的道路 範圍，然後就叫伊先把原本的路面拍照，拍完的照片就交給 謝中光云云；被告劉漢陽固坦承伊與被告謝中光簽有庭園景 觀樹木移植銷售合約及合約補充條款，找共同被告徐正木介 紹給謝中光，配合去整修產業道路，曾替共同被告謝中光申 請補發 A地之採伐文件，但辯稱：⑴伊沒有僱用共同被告徐 正木，沒有支付共同被告徐正木勞務報酬，徐正木也沒有將 伐樹利益交付給伊；⑵101 年間是和徐正木一同上山，因砍



伐的範圍只有共同被告謝中光知道，伊僅介紹徐正木與謝中 光就A 地如何修繕舊有便道事宜，而非開路，以利後續景觀 樹木移植，伊並沒有在現場作業，至於該二人如何在現場施 作，並不知悉，亦未和共同被告翁林根、謝中光有犯意聯絡 ；⑵使用大型機具開闢道路、於A、B二地修築便道及砍伐林 木者是謝中光而非伊；⑶伊與謝中光簽定之契約為移植庭院 景觀樹木共同銷售合約，並非砍伐樹木，伊是被謝中光所欺 騙；被告徐正木就犯罪事實一部分固坦承：101 年去砍木材 是共同被告劉漢陽、案外人劉松山來伊家僱用伊去砍木材， 其等有出示合法的證明給我看，伊才去砍伐，但辯稱：道路 的方面本來是好好的，只有高低不平一點，伊承認有用怪手 稍微把它用平一點，其等當時去做時，時間很緊迫、又一直 下雨，所以看起來好像有開路，但事實上沒有開路，只是把 原本高低不平的道路把它弄平而已，伊沒有開挖，怪手使用 的方式不是用來開路的，真正開路的人走掉了，但因為伊怪 手停放在那裡，所以就認為是伊開路的，共同被告劉漢陽、 謝中光有帶伊去看砍木材的地方，因為只有謝中光知道哪些 範圍可以砍伐，劉漢陽沒有叫伊弄平道路，伊砍的木材都交 給中華紙廠，伊是去砍廢木和雜木，九穹和茄苳都不能砍； 辯護意旨則以：⑴被告謝中光就上開 A地、B地、C地均有使 用權限，並不該當山坡地保育利用條例第34條第 1項、水土 保持法第32條第 1項構成要件；⑵被告翁林根與其他共同被 告間，沒有犯意聯絡與行為分擔，被告翁林根並不知道其他 共犯的犯罪事實，更不知道共同被告謝中光交代的事情是違 法，沒有僱用司機而為行為分擔；⑶被告徐正木因共同被告 劉漢陽、翁林根欠缺水保，當面拒絕並未有著手開路，被告 徐正木是認為在合法的權限之下從事砍伐的工作，被告徐正 木因搬家的關係，找不到101 年砍伐證，但從提出之卷證， 被告謝中光對A、Ｂ、C都有合法的使用權限，也從共同被告 翁林根之陳述也可以發現確實有怪手在開路，但司機並非是 被告徐正木等語置辯。經查：
(一)犯罪事實一部分：
1、按原住民保留地開發管理辦法第1條、第3條規定：本辦法依 山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；本辦法所稱「原住 民保留地」，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留 之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保 留地。又按「山坡地範圍內山地保留地」，輔導原住民開發 並取得耕作權、地上權或承租權，此山坡地保育利用條例第 37條前段有明文規定。查上開A地於101年9月7日前係國有土 地，且為「原住民保留地」等情，有 A地之土地登記第二類



謄本1份附卷可稽（見本院卷〔一〕第66頁）；又查上開B地 於101年 9月7日前亦係國有土地，且經政府公告為山坡地保 育區乙情，有B地之土地登記第二類謄本1份附卷可佐（見本 院卷〔一〕第68頁）；再查，花蓮縣豐濱鄉全境土地係屬中 央主管機關劃定公告之山坡地範圍等情，有花蓮縣鳳林地政 事務所101年10月16日府農保字第1010189380號函1份附卷可 證（見本院卷〔二〕第 600頁）。復查，A地、B地等土地開 挖行為屬於水土保持法第12條第 1項規定之行為，應先擬具 水土保持計劃，送請主管機關核定等情，業經證人即技士李 一德於本院審理時具結證稱：被告謝中光僅有就 A地申請簡 易水土保持許可，並無申請開挖或修建道路之許可，如要開 挖或修建道路，尚需標示開挖之道路併計算用到之土方，向 花蓮縣豐濱鄉公所【下稱：豐濱鄉公所】申請，豐濱鄉公所 受理後送花蓮縣政府審核等語（見本院卷〔一〕第 303頁） ，核與其於警詢時證述：被告謝中光對自己所有之 A地有申 請土地使用，經花蓮縣政府核定同意，但只准人工砍伐（警 詢筆錄誤載為：罰）樹木，未核准利用機械設備開挖，謝中 光開挖及（警詢筆錄誤載為：籍）砍伐A地、B地等地號土地 則未申請等語（見警二卷第19頁）一致，並與證人即財政部 國有財產署北區分署花蓮辦事處【下稱：國財署花蓮辦事處 】約僱人員郭游貞於本院審理時結證證述：在原住民保留地 開路還是要申請簡易水土保持許可，即便有耕作權要開路還 是要申請簡易水保，如承租人承租國財署之土地，於承租期 間需開便道需經國財署同意，由國財署核發同意書請承租人 向水土保持單位申請，倘未經過申請，國財署便不同意開便 道，會請承租人恢復原狀，造林本來就要種植林木，不能隨 便開便道等語（見本院卷〔一〕第308頁至第308頁背面）互 核相符。是上開A地、B地為山坡地保育條例及水土保持法之 山坡地，並於101年9月7日前屬公有之山坡地，應先擬具水 土保持計畫，送請主管機關核定後，並經土地所有權人同意 後始可修建道路乙節，洵堪認定。
2、次按如僅承租關係而有使用土地之權源，但並未同意採取土 石之使用，俱屬未經同意擅自從事採取土石使用之違法行為 (最高法院 101年度台上字第6107號判決意旨參照)；再按出 租人出租系爭土地，僅同意其作為碎石級配及堆置土石方之 用，承租人依約只能將系爭土地供為碎石級配及堆置土石方 之用暨經申請核准為租賃目的使用之相關設施，詎竟未經同 意竊採土石，就該部分顯屬擅自為之，其等所為已違反山坡 地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自採取土石 之規定（即從事第9條第4款之使用），應論以同條例第34條



第1 項之擅自採取土石罪，原判決均論處該罪刑，適用法律 並無不合(最高法院103年度台上字第 1137號判決意旨參照) ；又按倘行為人係土地所有權人本人或經土地所有權人之同 意而墾殖、開發、經營、使用之情形，亦即依照原本使用山 坡地之目的為墾殖、開發、經營、使用等，是就經同意事項 所為，本非屬無正當權源，既非無正當權源，縱有違反規定 ，而未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反 水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑 罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰；而水土保持法第 32條第 1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或 他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第 8條 第1項第2款至第 5款之開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。換言之，行為人 必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、 開發、經營或使用，始得成立。是上開水土保持法第32條第 1 項規定之未經同意擅自墾殖等內容，應係指無正當權源而 擅自墾殖等。而所謂「無正當權源」，衡諸法律概念，除自 始未經同意外，亦應包括逾越原約定使用目的或原有之正當 權源嗣後無效、被撤銷或消滅等（如無權代理或無權處分同 此概念）情形(臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑 事類提案第 38號研討結果參照)。爰此，如行為人自始未經 同意、逾越原約定使用目的或原有之正當權源嗣後無效、被 撤銷或消滅等情，均該當水土保持法第32條第 1項「擅自」 之構成要件。是查：
(1)經本院依職權函詢原民會之回覆：被告謝中光依原住民保留 地開發管理辦法【下稱：管理辦法】第 8條就原民會所經管 之 A地申請設定登記耕作權，而非地上權，期間自97年3月4 日至102年3月30日；B地則奉行政院97年2月18日院臺建字第 0970003562號函核定同意漏報增編為原住民保留地，清冊所 載土地現使用人為謝中光，經漏報曾劃編 3年工作計畫暨本 會98年 5月11日原民地字第0950012882號函核定更正申請人 為謝中光在案，業已取得行政院之授益處分， B地之管理機 關於97年10月15日由國財署（改制前為：財政部國有財產局 ）變更為原民會，謝中光於 101年有向豐濱鄉公所申請設定 耕作權在案，豐濱鄉公所復以102年6月10日豐鄉原民字第10 20004533號函請謝中光依管理辦法第10條規定之耕作權面積 限制，向豐濱鄉公所申請複丈分割完成後辦理設定耕作權， 惟謝中光後續尚未提出複丈分割之申請；又依管理辦法第 8 條、第 9條規定，原住民於原住民保留地實施耕作、造林等 土地利用之情形，得依前揭管理辦法之規定，擇符申請設定



耕作權、地上權，該地上權之內涵，經內政部函覆法務部之 函釋結果，於山坡地保育條例第37條草案條文完成立法程序 前，解釋上應包含民法修正後之農育權等情，有原民會 105 年3月9日原民土字第1050012584號函暨檢附之法務部104年3 月19日法律字第10403503020號函、行政院原民會97年2月18 日院臺建字第0970003562號函、原住民保留地以外公有土地 漏報增劃編原住民保留地3年（97年-99年）工作計畫清冊、 行政院原民會95年5月11日原民地字第0950012882號函、101 年豐濱鄉公所原住民保留地（即 B地）申請設定、移轉、租 用現況勘查表、切結書、豐濱鄉公所102年6月10日豐鄉原民 字第1020004533號函各1份在卷可稽（見本院卷〔一〕第273 頁至第275頁、本院卷〔二〕第 577頁、第584頁至第590頁） ；且B地於97年2月18日奉行政院核定通過在案，並依財政部 國有財產局（改制後為：國財署）臺灣北區辦事處花蓮分處 97年6月30日財產北花一字第0970100316號函示，B地俟管理 機關變更登記後，再行辦理土地分配與台端（即被告謝中光 ）乙情，有花蓮縣政府97年7月9日府原地字第0970101202號 函1份在卷可佐（見本院卷〔一〕第 64頁）。可悉被告謝中 光於101年9月7 日前對A地具使用權源，該使用權源之目的、 內容則為耕作權；而被告謝中光對B 地雖為現使用人、具使 用權源，已申請耕作權僅因被告謝中光未申請複丈分割而尚 未登記，然參酌前揭函釋意旨及管理辦法第8條、第9條規定 ，被告謝中光得就B 地申請設定登記耕作權、地上權，而地 上權之內涵尚兼及農育權，即修正後民法第850條之1第1 項 規定：在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或 保育之權。惟無論是耕作權、修正前民法第832 條之以竹木 為目的而使用其土地的地上權或農育權，其使用權源之目的 均未包含修建或開挖道路乙情，至為灼然。
(2)再查，被告謝中光就上開A地、B地並無申請開挖或修建道路 之許可乙情，業經證人李一德於本院審理時證述綦詳如前， 核與101年6月12日簡易水土保持申報書登載：計畫名稱：砍 伐栽植林木；修建其他道路或修建農路長度、路基寬度，均 為0 公尺；開發建築用地建築面積、其他開挖整地面積，均 為0平方公尺；堆積土石、其他開挖整地、填方，均為0立方 公尺乙情相符（見臺灣花蓮地方法院檢察署【下稱：花蓮地 檢署】103年度核交字第585號卷第39頁），並有花蓮縣政府 101年7月5日府農保字第1010123063號函1份在卷可參（見花 蓮地檢署103年度核交字第585號卷【下稱：核交卷】第51頁 ），足悉本次被告謝中光僅申請以人工徒手之方式進行雜木 清理、砍伐栽植林木，並未涉及其他開挖整地及新闢道路情



事。職此，被告謝中光於101年9月7日前並未就A 地、B地申 請開挖整地及修建道路等情無訛。
(3)又查，證人李一德於本院審理時具結證稱：伊去現場勘查三 次，其中有二次看到挖土機（即俗稱：怪手），第一次有兩 台、第二次有一台，伊到現場看到挖土機停在路邊，因路已 經挖好了，之前去看A地、B地，A地到B地間沒有道路，那邊 就是森林，旁邊都沒有路，因此伊勘查時看到有路，研判是 開挖道路，伊於101年 9月7日勘查時只有開路，並沒有砍伐 樹木，當初伊拿名稱為 GPS之儀器去測，只要走過之地方就 會亮起綠色的點，伊於核交卷第60頁之圖上標示黑線處即為 修整道路之處，核交卷第61頁至第79頁之照片則為勘查時行 走修整道路所拍攝者，因一般而言拓寬山壁都會有痕跡，伊 看到山壁有開挖之情形，才認定有拓寬之情形等語歷歷（見 本院卷〔一〕第293頁、第298頁至第298頁背面、第300頁背 面至第301頁背面），與其於偵訊時證稱：101年9月7日警員 接獲檢舉找伊前往會勘，伊看到該處挖了一條道路，應該是 怪手（即挖土機）挖的，範圍包含A地、B 地之土地，有在B 地上看到兩台怪手，伊有測量等語一致（見核交卷第7 頁 ） ，並有101年9月7日花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表1份、 照片36張、101年9月21日上午10時許至中午12時53分許花蓮 縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1份及照片12 張等資料 在卷可證（見核交卷第59頁至第79頁、第172頁至第176 頁） ，並就外放之101年6月18日、101年10月16日之A地、B 地空 照圖兩張及花蓮縣政府105年7月21日府地測字第1050134892 號函檢附A地、B地地籍圖套疊空照圖示意圖1 份（見本院卷 〔二〕第442頁至第443頁）互核比對，101年6月18日之空照 圖A地至B地間均為森林而無道路，而101年10月16 日之空照 圖A地至B地間則有明顯之道路，且道路方向、位置與前揭證 人李一德證述之內容及核交卷第60頁內檢附違規地點相關位 置圖標示之黑線方向、位置相符。足見101年9月7日前A地至 B地間確有修建道路乙情，甚為明確。復就101年9月7日花蓮 縣山坡地疑似違規使用查報表及101年9月21日上午10時許至 中午12時53分許花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄互 核比對，登載A地、B地之修建道路長度雖有不一致，惟衡酌 101年9月21日上午10時許至中午12時53分許花蓮縣山坡地違 規使用案件現場會勘紀錄乃事後由豐濱鄉公所、花蓮縣政府 農業發展處、原住民行政處等人員及被告謝中光實地檢測之 道路長度、寬度，應較101年9月7 日初步會勘時之花蓮縣山 坡地疑似違規使用查報表詳實，是認101年9月7 日前修整道 路，A地面積達683公尺、B地面積達953公尺，寬約3至5公尺



乙節無誤。
3、按「被告自白之信用性」及「證人供述之信用性」部分，為 避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①、被告自 白、證人證述內容本身是否自然、合理；②、被告自白、證 人證述與客觀證據是否相符；③、被告自白、證人證述是否 有前後變遷之情形；④、被告辯解、證人證述之可信性，倘 被告之自白、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳 細明確，則具有自然、合理特性時，自白或證述較為可信性 ；被告自白、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證 ，則該自白或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內 容一致之自白、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自 白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現，證人證述 自相矛盾不一致，前後供述、證述反覆產生自白、證詞變遷 之情形時，先前自白、證述之可信性則須保持疑問；被告於 公判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然 、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考 量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或 因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告自白、證人證 述之可信性程度高低。復查，證人即共同被告劉漢陽於本院 審理時具結證述：99年間被告謝中光向伊表示山上有很多景 觀樹木可以移植下來銷售，伊因為要移植其田園景觀樹木才 簽合約，合約寫得很清楚，伊要執行業務時因無合法文件， 所以才拖到 101年間，核准證明文件下來才找被告徐正木去 看原來的路要怎麼修整，路沒有修整怎麼把樹移植下來，原 來山上聯外道路的便橋壞掉要修整，裡面有一些便道因年久 問題要整理，伊之所以知悉謝中光、徐正木有討論路要如何 修理，乃因伊介紹其等針對聯外道路及裡面的道路去整修， 伊和案外人劉松山去找徐正木時和其表示，已經核准開採， 裡面的路和外面的橋都壞了沒有辦法進去，其要進去負責修 路及裡面的一些便道，伊和謝中光問你有沒有辦法拿錢出來 請徐正木做修繕道路，謝中光說沒有錢，後來徐正木跟謝中 光談砍原來便道兩旁的雜木作為徐正木的勞務報酬，修整便 道部分伊只介紹謝中光、徐正木評估如何整修，至於壞掉的 便橋部分，伊有和謝中光、徐正木一同上山去看，謝中光也 有帶伊上山去看有哪些有價值的樹木，伊等是先搭四輪轉動 的車至 A地前面的腹地，再下來步行，伊找謝中光探勘可採 伐的樹木後，發現山上如有下雨或颱風，路會很泥濘，有部 分會有滾石滾下來，有一部分路小貨車可過但很危險，開旁 邊點可能會滾落山中，所以才需要做修整，搬運的困難度謝 中光也知道，樹不可能靠人搬下來，所以才想找徐正木修整



橋梁和沿途的道路等語詳實（見本院卷〔一〕第 311頁背面 至第313頁背面、第314頁背面至第 315頁背面），核與其以 證人身分於偵訊時結證所述：伊至現場至少3、4次，伊和徐 正木、謝中光一起去會勘修繕橋梁，因地是謝中光的，其才 知道哪裡可以開採，去的時候謝中光帶伊和徐正木走舊的產 業道路，徐正木主要去現場看要怎麼修繕產業道路，伊到現 場是去看徐正木要怎麼做等語相符（見花蓮地檢署 104年度 偵緝字第139號卷【下稱：偵緝字卷】第 21頁背面、第23頁 背面至第24頁）；又證人即被告謝中光於本院審理時結證證 稱：所謂「開路」就是修整道路，伊有在現場看過被告徐正 木作業，伊上山時也有親眼看到、聽到被告翁林根請另一台 怪手向上開，伊問過翁林根，翁林根和伊說是請一個臺東的 人來幫忙開路，第一階段（即前開犯罪事實一部分）翁林根 已有參與，伊和被告劉漢陽簽訂合約的補充條款，即是本來 道路整修工作是伊負責，後來改成劉漢陽負責，主要原因是 聯外道路，既有的原來道路豐濱鄉公所不承認，伊必須要向 國有財產局承租使用道路部分，手續還沒有完成等語（見本 院卷〔二〕第355頁至第356頁背面、第361頁背面、第368頁 ），與其於偵訊時供陳：徐正木駕駛怪手開路是從A地至B地 之水平方向，另一台怪手是翁林根請的，是開從A地至B地之 向上方向，兩台怪手都有開路，徐正木主要負責用鏈鋸伐木 ，順便用怪手開路等語互核一致（見核交卷第32頁至第32頁 背面）；且被告翁林根前於偵訊時供陳：101年8、9 月間確 有一台怪手開新的路，那個司機不是被告徐正木，伊在山上 見過被告劉漢陽，知道被告謝中光和劉漢陽合作開發，現場 有徐正木的怪手一台、還有另一台等語（見核交卷第31頁至 第31頁背面）及被告徐正木於偵訊時供述：101年8、9 月間 是被告謝中光、劉漢陽、翁林根要伊去，另外一台怪手是翁 林根叫的，司機伊不認識，渠等雇用伊沒有出錢，但雜木賣 的錢算是伊的工錢等語（見核交卷第23頁背面）、其於本院 準備程序時供稱：伊是挖土機司機，101 年間是被告劉漢陽 和案外人劉松山至伊家雇用伊等語（見本院卷〔一〕第 125 頁）均與前揭共同被告劉漢陽、謝中光所述相符，並有兆鑫 顧問公司與明達開發公司之合約書、合約補充條款各1 份（ 見本院卷〔一〕第205頁至第207頁）。細譯被告謝中光、翁 林根、劉漢陽及徐正木於警詢、偵訊及本院審理時之供述內 容有諸多不一致之處，然上開A地、B地於101年9月7 日前某 時遭開挖、修建道路乙情業如前述，且觀違規地點相關位置 圖即知：101年9月7日前開挖、修建道路即標示黑線從A地至 B 地，自某處之分叉點後一條向上、一條呈水平方向，並經



標明向上方向之怪手位置點為 〔X：298771；Y：0000000 〕 、水平方向之怪手位置點為〔X：287745；Y：0000000 〕乙 節明確(見核交卷第60頁)，與被告謝中光、翁林根、徐正木 前揭證稱有兩台怪手及開挖、修建道路方向等情一致；再觀 外放之101年6月18日之空照圖：A地至B地間均為森林而無道 路等情如前所述，核與前揭被告劉漢陽證稱渠等搭乘四輪轉 動之車子自A地腹地前便須下車步行乙情相符，可見 A地至B 地間並無既有道路。是就客觀證據與前揭被告等人所述互核 以觀，足認被告劉漢陽、謝中光上開之證述及供述、被告翁 林根偵訊時之供述與被告徐正木偵訊時之供述與客觀事證一 致，洵可採信；而被告劉漢陽上開之證述及供述具寫實之臨 場感、具體詳細明確，該僱用過程、內容部分與被告徐正木 於本院準備程序時所述相符，足認其供述內容自然、合理， 可認被告劉漢陽、徐正木上開證述、供述部分，應可信實。 本院衡酌一般社會通念及經驗法則，大型機具如挖土機之功 能包含拆除RC建物、鐵屋鋼構、高塔、煙囪、橋樑廠房、平 房、公寓、高樓、開山整地、岩石破碎、土方挖運、坡地開 發及其他土木工程，駕駛挖土機上山本已對山坡地地形、地 貌有所破壞，倘非被告等人有使用怪手開挖、修建道路， A 地至B地間不會存有新開之修建道路，此觀外放之101年10月