最高法院民事判決 八十九年度台上字第二一五九號
上 訴 人 裕鵬營造股份有限公司
法定代理人 陳宗興
訴訟代理人 楊盤江律師
上 訴 人 大棟營造股份有限公司
法定代理人 陳川林
訴訟代理人 陳純仁律師
右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年十一月三日台灣高等法
院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一八五號），各自提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人裕鵬營造股份有限公司（下稱裕鵬公司）主張：對造上訴人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）向訴外人嘉義縣政府承攬布袋海埔新生地第二期開發工程，於民國八十一年十月十七日將其中關於抽砂填地一百五十萬五千三百五十五立方公尺部分工程，轉由伊承攬，兩造約定工程款以每立方公尺新台幣（下同）五十二元五角計算，按實際抽砂數量，由伊每月提出計價申請，經大棟公司認定並扣除百分之十保留款後給付之。伊已依約開工，抽砂填地，所填之土方合計一百四十三萬四千五百零七立方公尺，而大棟公司僅以一百二十八萬立方公尺計價，尚有十五萬四千五百零七立方公尺未予計價，連同已計價部分百分之十之保留工程款六百七十二萬元，大棟公司共積欠工程款一千四百八十三萬一千六百十七元五角。嗣大棟公司於八十二年十二月三十一日函知終止本件契約，經伊覆函同意終止並催告該公司於七日內給付上述工程款等情，求為命大棟公司如數給付，並自八十三年二月四日起加給法定遲延利息之判決（裕鵬公司另請求大棟公司對於完成之填區遲延覆蓋，致伊已抽取之砂大量飛失，應賠償損失一千七百四十四萬六千五百八十一元本息部分，業經更審前原法院維持第一審所為裕鵬公司敗訴之判決，未據其聲明不服）。上訴人大棟公司則以：裕鵬公司所填土方僅一百二十六萬七千一百十九立方公尺，其所稱尚有未計價之工程，顯乏依據，況裕鵬公司在非指定之抽砂區作業，致伊遭嘉義縣政府處罰，及因裕鵬公司之施工不當暨施工延誤，合計共使伊損失三千零六十八萬三千一百六十五元，伊以之與裕鵬公司請求之工程款互相抵銷後，其請求亦屬無理等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命大棟公司給付超過三百二十八萬四千一百六十元（本息）部分之判決，駁回裕鵬公司該部分之訴，並駁回大棟公司之其餘上訴，及駁回裕鵬公司請求大棟公司再給付一千一百四十五萬零十七元五角本息之上訴，係以：兩造訂有承攬契約，由大棟公司將其向訴外人嘉義縣政府承攬之「布袋海埔新生地第二期工程」中關於「抽砂填地一百五十萬五千三百五十五立方公尺」部分，轉交裕鵬公司承攬，工程款填土每立方公尺五十二元五角，而裕鵬公司僅施工至八十二年十二月十八日即停工，尚有部分工程未完工等事實，有兩造不爭執之工程承攬合約書為證。經查依系爭合約書第三條約定，裕鵬公司正式進場開工之日期為八十一年十一月十七日，另依八
十二年十月十九日兩造第三次會議紀錄記載，系爭工程之完工期限則延至八十二年十二月三十一日。而因裕鵬公司於八十二年十二月十八日即停工，大棟公司乃於八十二年十二月三十一日以裕鵬公司施工進度落後，向裕鵬公司為終止契約之意思表示，有傳真函一件足稽。裕鵬公司雖主張大棟公司未指定抽砂區，伊無法工作，停工非可歸責於伊云云。但查本件抽砂區○○○道，嗣後嘉義縣政府分別於八十二年四月二十三日、八十二年八月二十日另行指定二個抽砂區○○○○道南北側各一百公尺，一在航道西南側六百至八百公尺處。證人即僑龍工程顧問股份有限公司（下稱僑龍公司）之職員賴賢宗亦證稱：「裕鵬公司抽砂區長二千公尺、寬一百五十公尺，後來承包商反應找不到砂源，再指定加寬一百公尺的範圍來抽砂，後來又再指定抽砂區在西南側六百至八百公尺處，裕鵬公司在四百公尺處就抽砂了」等語，而依證人黃有盛證述：「業主（指嘉義縣政府）指定西南區可以抽砂，裕鵬公司以船無法去抽砂為理由不去抽，裕鵬公司的機器設備可以至該處抽砂，但效力較差。」等語，再參諸裕鵬公司自陳其於八十二年六月份已完成航道及其南北兩側各一百公尺處抽砂區之疏浚，且航道於八十二年十月三十日驗收完畢之事實，足見大棟公司確有將嘉義縣政府指定第二、三抽砂區之事告知裕鵬公司。至於大棟公司依嘉義縣政府之指示而告知裕鵬公司另至填區西南側（即第三抽砂區）抽砂後，兩造雖曾於八十二年十一月五日開會決定：「抽砂區距離過遠作業不易，待業主另指定砂區後裕鵬公司擬增派抽砂機組進入本區作業」，惟並無證據證明嘉義縣政府除上開抽砂區外更另為指定其他抽砂區，故依系爭合約書第五條之約定，裕鵬公司即應依照原指定之第三抽砂區即填區西南側六百至八百公尺處抽砂，不可任意停工。是裕鵬公司未繼續抽砂，遲延完工，自係可歸責於自己，裕鵬公司推稱非可歸責於自己云云，尚無可採。此外關於本件工程填區之數量，依系爭合約書第一條約定，為一百五十萬五千三百五十五立方公尺，裕鵬公司固未依該合約第九條於訂約後三日內要求會測，但大棟公司與嘉義縣政府所委託之僑龍公司於八十一年十一月六日至十二日會測填區之數量實為一百五十七萬七千七百四十六立方公尺，而僑龍公司與嘉義農專於裕鵬公司已施工後之八十二年二月二十日會測之數量為一百五十七萬一千八百八十八立方公尺，更審前原法院囑託台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）依據前述僑龍公司於八十一年十一月六日至十二日會測填區之水深成果圖暨兩造訂約時之回填範圍及高程示意圖，鑑定之數量則為一百六十五萬一千七百零七點四立方公尺，前述三次會測或鑑定之數量，雖以結構技師公會所鑑定之數量較多，然其鑑定人員並未前往現場實測，僅係依照上開水深測量成果圖等為紙上作業，該鑑定即難認為正確；而嘉義縣政府與大棟公司計算填區數量之依據為八十二年二月二十日會測之一百五十七萬一千八百八十八立方公尺，並以此計價，基於公平考量，兩造間關於填區之數量亦應以一百五十七萬一千八百八十八立方公尺為據。至裕鵬公司未完工之數量，依大棟公司於裕鵬公司停工後將裕鵬公司未完工部分委由訴外人芳隆土木包工業繼續施作，渠等所訂之數量為二十萬八千四百四十四立方公尺觀之，此即為裕鵬公司未完工之數量，雖然大棟公司辯稱：伊委請成功大學水工所（下稱成大水工所）於八十三年一月五日至十日測量裕鵬公司依約未填之數額為二十三萬八千二百三十六立方公尺云云，但其未以該數量作為與芳隆土木包工業訂約之依據，所辯自不可採。故以上開未完工數量與前開填區數量一百五十七萬一千八百八十八立方公尺計算比例結果，即有百分之一三‧二六未為施作。裕鵬公司既未於八十二年
十二月三十一日完工，且有百分之十以上之工程尚未施作，則大棟公司依系爭合約書第六條第一、二款之約定，於八十二年十二月三十一日委任律師以遠催字第八二五五五號函通知裕鵬公司自八十三年一月一日起終止契約，自屬合法。依上所述，裕鵬公司完工之數量應為一百三十六萬三千四百四十四立方公尺，扣除大棟公司已付工程款部分之一百二十八萬立方公尺，再以每立方公尺五十二元五角計價，合計大棟公司尚應給付四百三十八萬零八百十元，另加上大棟公司預扣之百分之十工程款六百七十二萬元，大棟公司共應給付裕鵬公司一千一百十萬零八百十元。惟大棟公司將裕鵬公司未完工部分委由芳隆土木包工業承作，經斟酌證人邱國樑、蘇有盛之證言及雙方所訂之合約書，大棟公司受有價差損失七百八十一萬六千六百五十元部分，其就此部分主張與其應付之工程款抵銷應予准許。至於其餘部分，不足以證明係裕鵬公司施工不當所致之損害，大棟公司之抵銷抗辯為不可採。從而，裕鵬公司本於承攬關係，請求大棟公司給付於三百二十八萬四千一百六十元及自八十三年二月四日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。第一審就逾上開應准許之三百二十八萬四千一百六十元部分，為大棟公司敗訴之判決，依第一審判決之理由，其判命大棟公司給付者，應為二百七十五萬一千六百元，竟因誤計，而判命給付三百三十八萬一千六百元，溢付六十三萬元，惟係誤算應予更正。再第一審判決就計算裕鵬公司完工之數量為一百三十五萬三千三百立方公尺，尚有未洽，應為一百三十六萬三千四百四十四立方公尺，以此合計金額為三百二十八萬四千一百六十元，較第一審判准之金額（原應為二百七十五萬一千六百元）為多，是裕鵬公司此部分上訴為有理由，爰予廢棄改判，再除確定部分外，裕鵬公司其餘之上訴及大棟公司上訴，指摘第一審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應均予駁回等情，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決理由矛盾，係指其理由前後牴觸，或判決主文與理由不符之情形而言。原判決一面於其理由謂：「裕鵬公司本於承攬關係，請求大棟公司給付於三百二十八萬四千一百六十元及自八十三年二月四日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。第一審就逾上開應准許之三百二十八萬四千一百六十元部分，為大棟公司敗訴之判決，依第一審判決之理由，其判命大棟公司給付者，應為二百七十五萬一千六百元，竟因誤計，而判命給付三百三十八萬一千六百元，溢付六十三萬元，惟係誤算應予更正。再第一審判決就計算裕鵬公司完工之數量為一百三十五萬三千三百立方公尺，尚有未洽，應為一百三十六萬三千四百四十四立方公尺，以此合計金額為三百二十八萬四千一百六十元，較第一審判准之金額（原應為二百七十五萬一千六百元）為多，是『裕鵬公司』此部分上訴為有理由，爰予廢棄改判，再除確定部分外，『裕鵬公司』其餘之上訴及『大棟公司』上訴，指摘第一審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應均予駁回。」一面又於主文記載：「原判決除確定部分外，關於命大棟公司給付超過三百二十八萬四千一百六十元部分……廢棄。右開廢棄部分，裕鵬公司在第一審之訴……駁回。大棟公司其餘上訴駁回。裕鵬公司之上訴駁回。」云云，顯有判決理由與主文互為矛盾之違法。次查本件裕鵬公司於事實審曾主張：大棟公司從未轉知嘉義縣政府八十二年四月二十三日、同年八月二十日之公函及會議紀錄，先則指示伊在填區西南側四百公尺處抽砂，後又指示移至填區西南側最近八百四十公尺，平均未超過一千
三百公尺之處抽砂，由於距離確屬過遠，始有兩造於八十二年十一月十五日開會決定另行指定砂區之合意，因此，並非伊無故停工，而係大棟公司未另指定新抽砂區所致，停工係不可歸責於伊之事由，大棟公司之終止契約，於法無據」等語（見原審重上更㈠字卷第二宗一五八頁反面至一六○頁反面），並引用大棟公司所提出之被證七號遠東聯合法律事務所函（見外放證物）為證，及另主張：「伊於八十一年十一月十七日開工，結構技師公會鑑定之水深測量成果圖，其會測日期為八十一年十一月六日至八十一年十一月十二日，當時伊尚未抽砂填土，所鑑定需填之土方數量較正確。至於僑龍公司之測量日期為八十二年二月二十日，當時伊已抽砂填土三個多月，迄八十二年二月底止已向大棟公司計價達十八萬五千立方公尺，故僑龍公司之測量圖所示一百五十七萬一千八百八十八立方公尺，顯然不足以作為計算需填土方數量多少之依據」等語（見同上卷一五三頁反面），均與本件裕鵬公司是否無故停工及其得請求之金額所關頗切，乃原審對上述主張均恝置不論，即憑前揭理由為相反之認定，自非允洽。又大棟公司於原審曾抗辯：「兩造間就本件抽砂填土數量已於合約中特別約定，兩造中之權利義務關係自應依據兩造間之合約規定，不容裕鵬公司嗣後任意翻異。且裕鵬公司未於訂約後三日內提出會測之要求，依契約第九條約定，裕鵬公司即不得再有異議，故兩造間就抽砂填土之數量應以一百五十萬五千三百五十五立方公尺計算」（見原審「重上更一」字卷第一宗八六頁反面、八七頁）、「成大水工所係依據伊與裕鵬公司之合約所規定裕鵬公司填土完成地面之高度須較原設計高程（即大棟公司與嘉義縣政府之合約）提高十公分方算完成之特別約定，計算裕鵬公司未完成部分之數量為二十三萬八千二百三十六立方公尺，並另計算出依大棟公司與嘉義縣政府之合約，不足之數為二十萬八千四百四十四立方公尺（即依不提高十公分為計算之數量）。至於大棟公司與芳隆土木包工業訂約之數量係依不增加十公分高程計算，亦即二十萬八千四百四十四立方公尺，此乃因先前大棟公司與裕鵬公司訂約之時，大棟公司為防裕鵬公司所填之砂土經一段時間後會下沈，故預為提高十公分，而在大棟公司與芳隆土木包工業訂約時，該等砂土已歷一年之沈澱因而較穩定，將來再下沈之可能性已低，因此大棟公司遂依大棟公司與嘉義縣政府之合約之高程而與芳隆土木包工業訂約。故大棟公司與裕鵬公司間及大棟公司與芳隆土木包工業間之訂約，二者計算基礎不同，數量當然不同（見同上卷八七頁反面）各等語，原審對此攸關裕鵬公司未完工數量之計算及其得對大棟公司請求金額多寡之重要防禦方法，未在判決理由項下記載其意見，遽為判決，亦屬判決不備理由。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 楊 鼎 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
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