臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘明瓛
被 告 劉順榮
共 同
選任辯護人 黃絢良律師（經財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（105年度偵字第775號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，且應於判決確定後壹年內接受法治教育課程肆場次。扣案如附表編號1、3至4所示之物沒收。
甲○○犯非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2至4所示之物沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝， 係屬管制槍枝，未經許可，不得持有，乙○○於民國105年2 月間某日，在花蓮縣富里鄉六十石山某處未上鎖、供人自由 進出之工寮，發現真實姓名、年籍不詳之人所遺留之可發射 金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：000 0000000），竟萌意圖為自己不法所有，及非法持有槍枝之 犯意，予以侵占入己而將之攜回；甲○○則於104年12月底 某日，在花蓮縣富里鄉六十石山某處僅搭設遮雨棚之臨時工 寮，發現真實姓名、年籍不詳之人所遺留之可發射金屬或子 彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ），竟萌意圖為自己不法所有，及非法持有槍枝之犯意，予 以侵占入己而將之攜回。嗣於105年3月8日23時10分許，由 陳昌志駕駛甲○○所有車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為 車牌號碼0000-00號）自用小客車，搭載乙○○、甲○○攜 帶上開2把土造長槍，欲往臺東縣臺30線公路上打獵，為警 在該路段29.2公里處東側實施路檢時查獲，並扣得土造長槍 2支、頭燈3組、喜得釘50顆、鋼珠67顆，且扣案之土造長槍 2枝，經送鑑定認均具有殺傷力，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案據以認定被告乙○○、甲○○犯罪之證據，其中屬於傳 聞證據部分，公訴人、被告2人及辯護人在本院審理時均同 意作為證據，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當 或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，應認有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查 之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又鑑定之經 過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，且於機關鑑定情形 準用前揭規定，同法第206條第1項、第208條第1項亦規定甚 明。從而，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者， 固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之 ；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情 形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質 （例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌 疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈 藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑 定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者 ，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法 務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修 正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題 研討結果，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書 面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具 有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可 供參照）。是以，本案卷附之內政部警政署刑事警察局105 年4月21日刑鑑字第1050028369號鑑定書，係經由查獲之警 察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即 內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑 定書，即具有證據能力而得為本案之證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、得心證之理由：
(一)前揭事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中及本院審理時 均坦承不諱（見警卷第4至6、10至12頁；偵卷第13至15頁，
本院卷第51、115正反頁），且扣案如附表編號1至2所示之 槍枝經送驗後，鑑定結果為：如附表編號1所示之長槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊 發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，送鑑時槍管內 具鋼珠，經排除後，以發射彈丸使用，認具殺傷力等情；如 附表編號2所示之長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） ，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍 管組合而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局105年4月21日刑鑑字第1050028369 號鑑定書，及所附照片共14張在卷足證（見偵卷第31至33頁 ），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0000 -00號車輛詳細資料報表各1份，及現場照片12張在卷可稽（ 見警卷第19至29、31頁），及如附表編號1至4所示之物扣案 可佐，足見被告2人之自白與事實相符。
(二)另被告2人之共同辯護人為被告辯稱：被告乙○○之祖父為 潘貓腰，祖母為潘文理，被告甲○○之祖父為劉卻來，祖母 為劉潘寶金，被告2人之祖父母在戶籍謄本上均登記為「熟 」，且被告乙○○、甲○○2人亦均經花蓮縣富里鄉公所為 符合西拉雅（平埔）族原住民身分之認同登記，是被告2人 均屬西拉雅族，應以「血統主義的原住民」寬認被告2人之 原住民身分；且花蓮縣富里鄉東里村於每年農曆9月15日舉 辦「大庄西拉雅族夜祭」，可徵西拉雅族仍保持狩獵傳統， 而被告2人少時與祖父及父親習得狩獵技能，且身處於有狩 獵傳統之部落，絕非法律應處罰之範疇云云。惟查： 1.被告2人是否具有原住民身分乙節，經核閱被告2人提出之戶 籍謄本、戶口名簿，及日據時期戶籍謄本所示（見本院卷第 34頁至第39頁），被告乙○○之祖父潘貓腰、祖母潘文理、 父親潘萬春，及被告甲○○之祖父劉卻來、祖母劉潘寶金確 經註記有「熟」之字樣，被告2人亦均經花蓮縣富里鄉公所 為符合西拉雅（平埔）族之鄉定原住民身分認同登記（見本 院卷第64至75頁），堪以認定被告2人均屬西拉雅族。然經 本院函詢行政院原住民族委員會（下稱行政院原民會）結果 ，該委員會函覆稱：依原住民族基本法第2條第1款，及原住 民族別認定辦法第2條之規定，目前經行政院核定之法定原 住民族有阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱 族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族、 撒奇萊雅族、賽德克族、拉阿魯阿族及卡那卡那富族等16族 ，至於其他自認屬原住民族但尚未經前開法定程序認定者， 或地方政府自行認定者，均非前開法規定所稱「原住民族」 等語，有行政院原民會105年9月29日原民綜字第1050055235
號函（見本院卷第77頁）在卷可稽；又據內政部81年3月4日 台81內民字第8174921號函釋略以：戶口調查簿種族欄登記 為「熟」者，應係指清代所稱之「熟番」或「平埔番」，目 前早已漢化，且居住在平地行政區域，與非山胞生活、語言 幾無二致，自非「山胞身分認定標準」適用範圍，自內政部 上開函迄今，主、客觀條件並未變更，故日據時期戶口調查 簿登記為「熟」或「熟番」者，目前仍依內政部上開函意旨 ，不使取得原住民身分，有行政院原民會台（89）原民企字 第8915685號函釋可佐，足見被告2人縱具西拉雅族血統，揆 諸前揭函文及函釋意旨所示，及我國目前法制，未能認定係 原住民族。且被告2人是否具有原住民身分，尤應視是否合 於原住民身分法之規定，而依卷附被告2人之戶籍謄本、戶 口名簿所示（見本院卷第34至35頁），其上均未有原住民身 分之註記，與該法認定取得原住民身分之要件不符，益徵被 告2人不具有原住民身分。
2.況槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項係規定，原住民未經 許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許 可，製造、運輸或持有自製之魚槍，「供作生活工具之用」 者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之 規定，不適用之。查被告2人於本院準備程序及審理程序自 承：其等職業均為務農，種植稻米，沒有打獵的習慣，獵山 豬是有空的時候才抓，之前都是用設置陷阱的方式捕獲，撿 到槍以後，才想用槍去打獵，因為用槍打獵比較方便、快速 等語明確（見本院卷第52反、116反至117頁），且經本院函 詢關於西拉雅族迄今是否仍有持槍狩獵之傳統文化及生活習 慣，結果略以：臺南市西拉雅族迄今仍保有傳統狩獵文化， 並以放置陷阱為主要方式，無使用獵槍狩獵之習慣，惟西拉 雅族分布廣闊，在不同地理分存與因應各種生存環境需要， 亦可能衍生不同狩獵文化與生活習慣等語，有臺南市政府民 族事務委員會105年9月21日府族綜字第1050879384號函（見 本院卷第78至79頁）在卷可參，是縱西拉雅族迄今仍保有傳 統狩獵文化，然係以「放置陷阱」為主要狩獵方式，而非以 使用獵槍之方式狩獵，可認被告2人所持有之土造長槍，亦 非供作生活工具之用。又本院亦函詢花蓮縣富里鄉公所關於 西拉族（平埔）族目前舉辦祭典之種類、內容，經其函覆略 以：「日落之後、黎明之前」之大庄夜祭文化展演，內容為 民俗文化展演活動、走鏢、祭儀（品）準備、尪姨請祖神、 開向及安向魂、牽戲等，有花蓮縣富里鄉公所105年10月24 日富鄉民原字第1050013403號函文暨函附大庄夜祭活動節目 流程表各1份（見本院卷第84頁至第85頁）在卷可考，則認
上開大庄夜祭之活動內容，均與持有獵槍無關，亦難認被告 2人持有上開槍枝，與其傳統文化相關。是認被告2人縱具有 原住民身分，亦無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之適用。
(三)綜上所述，被告2人之共同辯護人為其等所辯部分，並無可 採。本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告2人所為，均係各犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪、刑法第 337條之侵占遺失物罪。被告2人均係以一持有拾獲槍枝之行 為，同時觸犯上開非法持有槍枝及侵占遺失物2罪名，為想 像競合犯，均應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪處斷。又被告2人未經許可持有上開槍枝，其持有之繼 續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論一罪。原 起訴意旨之論罪法條雖僅載被告2人係各犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之 槍枝罪嫌，惟被告2 人發現本案槍枝之情，業經載明於起訴 書之犯罪事實，且本院於審理時亦對被告2 人告知所犯罪名 尚有刑法第337 條之侵占遺失物罪嫌（見本院卷第110 頁反 面），復經公訴人當庭追加起訴法條刑法第337 條（見本院 卷第116 頁反面），本院無庸再予變更法條，併此敘明。(二)又被告甲○○前於102年間，因竊盜案件，經法院判決判處 有期徒刑3月，共2罪，應執行有期徒刑4月確定，並於103年 3月4日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定， 為累犯，應加重其刑。
(三)本院審酌被告2人所犯非法持有槍枝罪之法定刑為「3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，衡以 同為非法持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有以之為違法行為，亦有單純持有者，其持有所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行，與主觀之惡 性，二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當， 符合比例原則。然查，被告2人持有本案槍枝，僅係作為狩 獵使用，並無證據證明被告2人有持以從事其他非法行為， 或影響社會安寧及公共秩序等情事，被告2人因一時失慮，
致罹法定刑為3年以上有期徒刑之重典，此相對於擁槍自重 或違法亂紀之徒，被告2人所為對社會治安之危害較小，倘 亦處以3年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與其他擁槍自 重與違法亂紀之徒之惡行有所區隔，是被告2人之犯罪情狀 在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若量以法 定最低度之刑，猶嫌過重，應均依刑法第59條之規定減輕其 刑。被告甲○○部分，並依法先加後減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌槍枝係具有高度危險性之管 制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有槍枝，對社 會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，我國法律 亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告2人猶 無視公權力而擅自持有槍枝，原不宜輕縱，惟念本件被告2 人持有槍枝之目的，在於供作狩獵使用，尚非一般擁槍自重 ，希冀藉此在外逞兇鬥狠之不肖份子可比，其犯罪之動機、 目的，尚非不可索解，又查無被告2人持槍在外逞兇作惡之 不法事證，參以被告2人犯後始終坦承犯行之態度，避免司 法資源無謂耗損，兼衡被告乙○○於本院審理時自陳職業務 農，日收入約新臺幣（下同）6、7百元，今年收入約10幾萬 元，已婚，國小畢業之教育程度，且右眼因罹續發性白內障 、右側眼黏連性角膜白斑、右側眼撕裂傷未伴有眼內組織脫 出或損失之初期照護，致目前右眼視力為眼前手動10公分距 離等一切情狀；被告甲○○於本院審理時自陳職業務農，月 收入約1萬多元，領有輕度身心障礙證明，已婚，育有2名未 成年子女，尚需扶養其罹中風、領有中度肢障身心障礙證明 之父親，國中畢業之教育程度等一切情狀（見本院卷第117 反至119、125頁），分別量處如主文所示之刑，及就併科罰 金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。(五)又被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可考（見本院 卷第98頁），審酌被告乙○○犯後已坦承犯行，顯知悔悟， 本件應係一時失慮，經此偵、審之教訓，當知所惕勉而無再 犯之虞，本院綜核各情，認上開對被告乙○○所宣告之刑以 暫不執行為適當，故併予宣告緩刑3年，以啟自新。另審酌 被告乙○○上揭所為，雖未造成鉅大損害，然為促使其日後 得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦 予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法 ，為確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第8款之規定 ，命其於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程4場次 ，以期符合本案緩刑目的，另依刑法第93條第1項第2款規定 ，併諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告乙○○於本判
決確定後，如有違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75 條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑宣告 ，附此敘明。
三、沒收：
(一)扣案如附表編號1至2所示之槍枝為違禁物，爰依刑法第38條 第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號3至4所示之物，係 被告2人供本件犯罪所用之工具，且為被告2人所有，業據被 告2人供述在卷（見本院卷第52反、112頁），爰依刑法第38 條第2項前段之規定宣告沒收。
(二)至扣案如附表編號5所示之物，因非供被告2人本件犯罪所用 之工具，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第337條、第47條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 吳宗航
法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃一峻
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附表：
┌──┬───────────────────┬────┬───┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼───────────────────┼────┼───┤
│ 1 │土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支 │扣案 │
├──┼───────────────────┼────┼───┤
│ 2 │土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支 │扣案 │
├──┼───────────────────┼────┼───┤
│ 3 │喜得釘 │50顆 │扣案 │
├──┼───────────────────┼────┼───┤
│ 4 │鋼珠 │67顆 │扣案 │
├──┼───────────────────┼────┼───┤
│ 5 │頭燈 │3組 │扣案 │
└──┴───────────────────┴────┴───┘
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。