最高法院民事判決 八十九年度台上字第二一二三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 高忠勇律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日台灣高等法院
第二審判決（八十八年度家上字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年十一月六日結婚，育有子女尤進源、尤柏森，詎被上訴人於八十六年十月三日竟離家出走，一去不回，經伊四處找尋未獲，且自八十七年一月起，即未回家看過小孩。雖兩造曾寫離婚協議書，但被上訴人事後反悔；而在伊印象中，伊母親只有一次不讓被上訴人回家，且被上訴人一直鬧自殺，才帶被上訴人回娘家。被上訴人未履行同居，顯係惡意遺棄在繼續狀態中，伊自得訴請離婚，且被上訴人不盡母職，子女應由伊監護等情。求為准伊與被上訴人離婚，兩造所生子女尤進源、尤柏森由伊監護之判決。被上訴人則以：上訴人於八十六年十月三日帶伊回娘家，請伊在娘家休息一陣子，之後即不管伊，伊因與婆婆不合，婆婆不讓伊回家住，伊無論如何做，夫家均不滿意，伊係一時生氣才自殺，亦不願搬出來住，並非不願回去與上訴人同居。另上訴人於八十七年一月間尚且帶小孩與伊一同出遊；伊於八十七年一月離家後，曾回去二次，惟上訴人不在家，兩造雖曾寫過離婚協議書，但伊只有簽名，並未蓋章，伊不願離婚等語。資為抗辯。
原審以：兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，並育有子女尤進源、尤柏森，有戶籍謄本可稽。按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方依同法第一千零五十二條第一項第五款規定固得向法院請求離婚。夫妻既互負同居義務，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。查被上訴人因與上訴人之母不合，上訴人於八十六年十月三日帶被上訴人回高雄娘家居住，兩造於八十七年一月間尚且攜子共同出遊，且上訴人之母確有拒絕被上訴人返家與上訴人同居等情，為上訴人所自承（見一審卷第一一、一二頁），足見被上訴人主觀上並無拒絕與上訴人同居之情事。則上訴人主張：「被上訴人於八十六年十月三日離家出走，經伊四處尋找未獲，自八十七年一月起未曾回家看過小孩，未履行與伊同居，係惡意遺棄在繼續狀態中」云云，為不可採。上訴人以被上訴人惡意遺棄為由，訴請准與被上訴人離婚，並監護子女尤進源、尤柏森，於法不合。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人主張：被上訴人離家且時常情緒不穩，鬧自殺，我們個性不合已達不能共
同生活之程度，另有民法第一千零五十二條第二項情事，得請求離婚，係新事實之提出，本院自不得斟酌，附說明之。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日