最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○七三號
上 訴 人 富鴻證券股份有限公司
法定代理人 陳 立
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日臺灣高
等法院臺南分院第二審判決（八十六年度重上字第二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人之原設立人（或發起人）於民國七十八年二月間成立籌備處，召募股東，訴外人鼎大投資開發股份有限公司（下稱鼎大投資公司）認股新台幣（下同）一億二千萬元，於同年二月二十二日電匯股金一億二千萬元至該籌備處在世華銀行台南分行帳戶，繳足認股金。詎上訴人公司設立人竟未將鼎大投資公司列入股東名簿，呈報經濟部，旋鼎大投資公司因違法吸金遭政府取締，於七十八年底倒閉，以致怠於行使權利，伊係鼎大投資公司之債權人，代位請求上訴人履行將鼎大投資公司列載於股東名簿及交付股票之義務，上訴人置之不理，乃代為聲明解除契約等情，先位聲明求為命上訴人返還四千萬五千三百八十四元及自受領時起之法定利息予鼎大投資公司，由伊代位受領；備位聲明求為命上訴人將其發行之股票四百萬零五百三十八點四股交付鼎大投資公司，如不能交付時，應給付鼎大投資公司四千萬五千三百八十四元，由伊代位受領之判決。
上訴人則以：鼎大投資公司固曾電匯一億二千萬元至伊籌備處在世華銀行台南分行帳戶，惟此等匯款行為原因甚多，非當然即可證明為繳納認股款，鼎大投資公司未於七十八年間向伊認股並繳納認股金，被上訴人代位鼎大投資公司請求伊返還股金或給付股票，非有理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其先位聲明，無非以：被上訴人主張鼎大投資公司於七十八年二月二十二日電匯一億二千萬元，至上訴人籌備處在世華銀行台南分行帳戶之事實，有電匯單、銀行存摺影本等件為證，並為上訴人所不爭，被上訴人就此事實已無庸舉證。上訴人雖辯稱該匯款一億二千萬元為上訴人公司籌備處主任楊憲勳挪用籌募之股金，將之借與鼎大投資公司，鼎大投資公司嗣於七十八年二月間匯還云云。惟被上訴人否認之，上訴人迄未就上開借貸之事實，舉證以實其說，證人葉明川復證稱楊憲勳係挪用認股金購置房產等語，上訴人所辯，自難憑信。上訴人又辯稱鼎大投資公司入股後，信託他人登記為股東云云，惟所舉證人均不能為其有利之證明，此項抗辯，亦不可採。再者，鼎大投資公司之資金，悉屬違法吸金而來，迄至七十八年上半年吸金金額已達四十億元，實無需向上訴人籌備處借款，且該公司自倒閉迄今，未曾辦理清算，負責人楊春木已潛逃國外，重要幹部復已鳥獸散，業據證人許麟證明在卷，鼎大投資公司所有文件資料諒已散失，難因被上訴人未能提出認股之會議記錄，遽否認其主張非為真實。茲上訴人公司發起人未將鼎大投資公司列入股東名簿，呈報經濟部，有上訴人公司繳納股款明細表及股東名冊足考，自違背雙方募股認股合約。而鼎大投資公司因違法吸金於七十八年間遭政府取締，怠於對上訴人行使權利，被上訴人為鼎大投資公司之債權人，於八十四年九月五日以郵局存證
信函限期催告上訴人履行將鼎大投資公司列載於股東名簿及交付股票，逾期視為解除認股契約之意思表示，上訴人收受該催告函，猶置之不理，認股契約因而解除。從而，被上訴人依民法第二百四十二條及第二百五十九條第一、二款規定，請求上訴人返還系爭認股金及自受領時起至清償日止之法定利息予鼎大投資公司，由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人在事實審一再否認鼎大投資公司於七十八年間認股及繳納認股金，並辯稱匯款行為原因甚多，鼎大投資公司固曾電匯一億二千萬元至伊籌備處之帳戶，非當然即可證明為繳納認股款等語，則被上訴人就其主張：鼎大投資公司對上訴人認股一億二千萬元電匯至前開上訴人籌備處在世華銀行台南分行帳戶之款項為認股金之債權發生原因事實，應先負舉證之責。乃被上訴人未就此事實舉證證明，原審竟以鼎大投資公司電匯一億二千萬元至前開上訴人籌備處銀行帳戶之事實，為上訴人所不爭，被上訴人無庸舉證，反命上訴人應就其抗辯之事實負舉證責任，並因上訴人不能舉證，而為其敗訴之判決，有違舉證法則。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日
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