最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○四八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 陳鄭權律師
被 上訴 人 丙○○
右當事人間請求損害賠償（塗銷土地所有權移轉登記）事件，上訴人對於中華民國八
十八年四月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一七號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十九年初，將伊所有之坐落桃園縣平鎮市鎮（下同）一四四號、田、面積三九○一七平方公尺應有部分七二分之三（下稱系爭應有部分），委由訴外人黃進炳提供於上訴人甲○○設定最高限額新台幣（下同）四百五十萬元抵押權登記，擔保訴外人李鴻富之借款債務，詎料黃進炳與甲○○約定若屆期未為清償，伊願將系爭應有部分移轉登記於甲○○或其所指定之人。因伊於七十九年八月十日將系爭應有部分移轉登記於上訴人乙○○，乙○○再將其中應有部分八○分之一移轉登記於甲○○。伊係基於流質契約而非買賣關係辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳與上訴人訂立流質契約，兩造間並無買賣行為，伊得依流質契約無效、侵權行為、不當得利法律關係，請求上訴人塗銷所有權移轉登記，回復原狀。惟本件訴訟中，上訴人將系爭應有部分出售於他人，致給付不能，上訴人應按每平方公尺一萬五千一百二十五元計算，賠償伊損害等情。求為命乙○○給付二千四百五十八萬八千八百三十八元、甲○○給付七百三十七萬六千六百五十一元，並均加計利息；其中七百三十七萬六千六百五十一元本息部分，上訴人中有一人為給付，其餘上訴人於同額範圍內免除其責任之判決（被上訴人原請求上訴人所有權移轉登記，於原審變更聲明，請求上訴人給付賠償金）。
上訴人則以：伊取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非流質契約，縱認系爭應有部分與抵押權擔保債權之清償有關，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押權擔保債權清償期屆至之後，合於民法第八百七十八條規定，伊取得抵押物所有權為有效。況被上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登記文件，交與黃進炳，被上訴人及黃進炳之行為，表面上足令伊相信黃進炳有權代理被上訴人訂立承諾書，被上訴人應負授權人之責任。事後被上訴人為清償債務，依無效之流質契約，辦理所有權移轉登記時，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約書，向地政機關辦理移轉登記於乙○○，依民法第一百八十條第三款規定，被上訴人於給付時，明知為無給付義務而為給付，及同條第四款規定為不法原因之給付，均不得請求返還。又甲○○係自乙○○處移轉登記取得，非被上訴人移轉於甲○○。且移轉登記係七十九年八月間，被上訴人於八十四年八月二十一日始提起本件訴訟，縱認係侵權行為，自八十一年三月七日被上訴人向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算，亦已逾二年時效期間，其請求權已罹於時效等語。資為抗辯。
原審就被上訴人變更之聲明，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，命上訴人乙○○給付一千七百九十八萬六千八百三十七元、上訴人甲○○給付五百三十九萬六千零五十一元，及均自八十六年四月十一日起止按年息百分之五加計之利息，其中五百三十九萬六千零五十一元本息部分，如上訴人中之一人為給付時，其餘上訴人於同額範圍內免除其責任，並駁回被上訴人其餘變更之訴（被上訴人對其敗訴部分未聲明不服），無非以：被上訴人主張前揭系爭應有部分設定抵押、移轉登記及甲○○於八十六年三月十七日將一四四號土地應有部分八○分之一以買賣為原因移轉登記於訴外人鍾陳義；乙○○於八十六年四月十一日將一四四號土地應有部分八○分之三移轉登記於訴外人黃光石等情，為上訴人所不爭，並有切結書、承諾書、土地謄本、土地抵押權設定登記契約書及登記申請書、委任書、印鑑證明書、土地所有權移轉登記契約書及登記申請書、身分證、印鑑證明書、戶籍謄本等影本可稽，並經李鴻富、黃進炳、彭秀琴於台灣高等法院八十二年度上訴字第四一六三號上訴人被訴偽造文書刑事案件（下稱刑事案件）中供述甚明，堪信屬實。經查卷附七十九年一月十九日立具之承諾書載有：「立承諾人丙○○、黃進炳所有座落如左列土地標示之土地提供擔保予債務人李鴻富先生向甲○○先生借款合計九百萬元正，並經中壢地政事務所民國七十九年一月十一日收件一一五一、一一五二號設定在案，存續期間……，立承諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形者，立承諾書人等願意無條件將左列標示土地向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人甲○○先生（登記名義人可由債權人自由選擇）……」等字樣，其上黃進炳除署名外，並代丙○○署名，上書有『代』字，加蓋印鑑章，已據李鴻富於刑事案件中陳明；而黃進炳之該簽名筆跡，與黃進炳本人在刑事案件偵查卷之簽名筆跡相同，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實；上訴人被訴偽造文書刑事案件，亦經刑事法院判決無罪確定在案，足證黃進炳於刑事案件稱：係上訴人所偽造云云，要屬不實。依李鴻富所為之陳述及切結書內載：被上訴人之有關證件於辦妥抵押權設定登記完畢後，要交還其代理人黃進炳等語，被上訴人授權黃進炳辦理者，僅係設定抵押權登記行為，不及於承諾書及其後之所有權移轉登記行為，惟被上訴人既將所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等辦理系爭應有部分移轉登記所需之文件，交與黃進炳使用，印鑑證明書亦委由黃進炳請領，且於辦理設定抵押權登記後，所有權狀迄未索回，被上訴人之行為，外觀上足使上訴人認其有授與黃進炳代理權，顯有表見代理之事實，自應負民法第一百六十九條前段表見代理之授權人責任。所謂表見代理，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任；代理行為僅限於意思表示範圍內，不得為意思表示範圍以外之行為，表見代理行為亦然，故不法行為與事實行為不得為表見代理。黃進炳係以被上訴人之代理人身分與本身名義共同書立承諾書，承諾如屆期不能清償，即將土地移轉登記於甲○○或其指定名義之人作為清償，乃係一種意思表示。就表意人而言，並非不法行為至明。民法第八百七十三條第二項，係保護抵押債務人規定流質契約無效之法律效果，被上訴人誤將之與債務人之意思表示混為一談，顯有誤會。本件承諾書，確於辦理系爭應有部分抵押權設定登記後即書立，李鴻富與債權人協議後，即在乙○○住處預先在系爭應有部分買賣移轉契約書上蓋章，將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外，並無買賣契約書，只有蓋好印章之土地買賣所有權移轉契約書（移轉公契），俟債權屆清償期時，另一債權
人黃銀根始打電話要求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，業經證人彭秀琴證述明確，李鴻富、甲○○、乙○○及黃銀根於刑事案件亦是認之，是上訴人辯稱：係清償期屆滿後，為受清償始訂立契約，取得抵押物之所有權，合於民法第八百七十八條規定云云，亦無足取。系爭應有部分確依承諾書之約定，於債權屆清償期未為清償時，移轉登記於抵押權人甲○○所指定之登記名義人乙○○，核屬流質契約，依民法第八百七十三條第二項規定，應屬無效，洵堪認定。次查，系爭應有部分抵押權之實際債權人為上訴人甲○○（債權額一百五十萬元）、乙○○（債權額四百五十萬元）、訴外人黃銀根（債權額一百五十萬元）、鍾陳富（債權額一百五十萬元），已據彼等於刑事案件中陳述甚詳，甲○○且稱：是李鴻富先持土地權狀等找乙○○，始由我們四人集資借與李鴻富，由伊出名借他云云，彭秀琴亦稱：土地買賣移轉登記預先蓋章，係在乙○○住處，……，當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再按出資比例過戶給其他人云云。因乙○○係貸借最多之人，彼等同意先以其名義為登記所有權人後，再按出資額比例自其名下移轉登記於各債權人，並非乙○○與其餘債權人間有買賣關係存在，土地謄本之登記欄載移轉原因為『買賣』，係屬不實，亦堪認定。就為債權人之甲○○與為抵押人之上訴人間關係言之，乙○○即係甲○○所指定之第三人。被上訴人主張：因承諾書之約定為流質契約係屬無效，乙○○在法律性質上，為民法第二百六十九條第一項所定第三人利益契約中之第三人，依民法第二百七十條規定，伊得以流質契約無效對抗知情之乙○○；依民法第一百十三條規定，為無效法律行為之甲○○及受利益第三人乙○○應負回復原狀之責任，將系爭應有部分移轉登記予以塗銷，惟因系爭應有部分已再移轉登記於訴外人致給付不能，伊得請求上訴人以金錢賠償其損害云云，自屬有據。按民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。民法債編有規定者，雖物權編未規定，惟在性質許可範圍內，自得類推適用之，第三人利益契約規定，對於物權契約及其處分契約無不可類推適用之理。上訴人辯稱：乙○○係依物權契約移轉登記取得所有權，非債權契約，不適用民法債編第二百六十九條第一項、第二百七十條之規定云云，不可憑採。被上訴人依承諾書之約定辦理系爭應有部分移轉登記於乙○○，乙○○再按債權人出借金額比例移轉於甲○○等債權人，雖該承諾書因屬流質契約而無效，上訴人受領系爭應有部分，無法律上原因，但被上訴人當時並不知情，且被上訴人一方並無不法行為；其所締契約雖無效，所為回復原狀或損害賠償之請求，本質上屬返還不當得利，然被上訴人本身既無不法行為，上訴人辯稱：其為不法原因而為給付不得請求返還云云，自不足採。另李鴻富證稱：伊提供一棟房子（值）九百萬（元）過戶給黃進炳作為整個土地補償云云，然並未證明被上訴人已獲補償，上訴人亦未舉證證明被上訴人之損害已獲補償，且被上訴人與黃進炳係各別設定抵押權擔保上訴人之債權，縱李鴻富補償黃進炳，其效力亦不及於被上訴人。系爭應有部分於七十九年間辦理移轉登記時，該一四四號土地整筆面積為三九○一七平方公尺，計算被上訴人所受之損害，自應按此計算。八十六年三、四月間，因分割出一四四之二、一四四之三、一四四之四號等筆土地，分割後之一四四號土地面積為三六九七二平方公尺，此係被上訴人嗣後提出之土地謄本面積記載所以不同之原因。關於被上訴人損害之金額，同筆土地共有人黃瑤章之應有部分於八十六年間經台灣桃園地方法院民事執行處強制執行拍賣，由桃園縣政府鑑價為每平方公尺一萬六千元，又執行卷內所
附另一共有人黃金輝與吳烈忠之買賣契約每坪價格五萬元折合每平方公尺為一萬五千一百二十五元；惟該強制執行拍賣程序中，所定最低底價，第一次拍賣公告平均為每平方公尺一萬九千二百零六元，第二次拍賣公告降為平均每平方公尺一萬五千三百六十五元，第三次拍賣底價降為平均每平方公尺一萬二千二百九十二元，均未賣出，至八十七年三月十九日第四次公告拍賣底價降為平均每平方公尺一萬一千零六十四元（元以下四捨五入）後，因債務人與債權人和解撤回強制執行。被上訴人主張：應按該黃金輝與吳烈忠於八十五年十二月二十七日買賣契約所定價格一萬五千一百二十五元計算云云，但觀該契約買賣標的土地之標示，除面積外，並有附圖指明特定部分，並非僅應有部分面積。而一四四號土地係都市計畫土地使用分區為部分公園用地、國小用地、住宅區○道路用地，自難比照前開私人買賣特定分管地之地價，應按前開第四次拍賣底價每平方公尺一萬一千零六十四元計算較為合理。乙○○原自被上訴人處取得系爭應有部分為七二分之三，應賠償之金額為一千七百九十八萬六千八百三十七元。甲○○取得之應有部分為八○分之一，應賠償之金額為五百三十九萬六千零五十一元。上訴人於訴訟中分別將其取得之系爭應有部分移轉登記於鍾陳義、黃光石，致被上訴人無法回復原狀，則被上訴人請求自八十六年四月十一日起按法定利率百分之五計付遲延利息，亦屬正當。惟登記於甲○○之應有部分八○分之一，原為登記於乙○○應有部分七二分之三內之一部分，此部分為同一債務內容，如上訴人中之一人就該部分即五百三十九萬六千零五十一元（應有部分八○分之一之價金）及利息，為給付時，其他上訴人就該部分免為給付。至於被上訴人擔保李鴻富積欠上訴人之債務，即使因流質契約無效而未消滅，惟此係另一債之關係，上訴人並未為抵銷之抗辯，故未自上開金額中扣減等詞。為其判斷之基礎。
按契約之效力原則上僅存在於契約當事人間；而法律行為無效，應負回復原狀之責任者，以於行為當時，知其無效或可得而知之當事人為限，此觀民法第一百十三條之規定自明。又以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權；債務人得以由契約所生一切抗辯對抗該第三人，固為同法第二百六十九條第一項、第二百七十條所明定，惟第三人僅為債權人，究非契約當事人，債務人要不得本於契約之效力規定，對第三人為請求。查，被上訴人與甲○○訂定承諾書，約定債權已屆清償期而未為清償時，抵押物即系爭應有部分辦理所有權移轉登記於甲○○，登記名義人可由甲○○指定，乙○○即係甲○○所指定之第三人，因係流質契約，於法無效，乙○○為民法第二百六十九條第一項所定第三人利益契約中之第三人，為原審確定之事實。若此，依上說明，被上訴人是否得本於第一百十三條規定，以流質契約無效為由，請求非契約當事人之乙○○回復原狀﹖不無研求之餘地。其次，原審謂：甲○○自乙○○處取得一四四號土地應有部分八○分之一為系爭應有部分之一部，甲○○將上開應有部分，乙○○將其應有部分八○分之三移轉於訴外人鍾陳義、黃光石，無法塗銷所有權移轉登記，致給付不能等語，然何以合計甲○○、乙○○移轉於鍾陳義、黃光石之一四四號土地應有部分，已超過系爭應有部分﹖未見說明，非無疑義。依卷附一四四號土地登記簿之登載，被上訴人於七十九年八月十日以買賣為原因辦理系爭應有部分移轉登記於乙○○，同日訴外人黃進炳並以買賣為原因將其所有之一四四號土地應有部分九○分之三移轉登記於乙○○，乙○○於七十九年九月一日將一四四號土地應有部分八○分之一以買賣為原因移
轉登記於甲○○（見一審卷第三一頁），則甲○○自乙○○處取得之一四四號土地應有部分，非必係系爭應有部分之一部。上訴人辯稱：甲○○之一四四號土地應有部分，自乙○○處移轉登記取得云云，似非全然不可採。原審對此卷存資料未詳予勾稽，即謂：甲○○所取得之應有部分八○分之一原係系爭應有部分之一部分，並以之為論斷之張本，亦欠允洽。再者，原審既認甲○○、乙○○將其一四四號土地應有部分八○分之一、八○分之三分別於八十六年三月十七日、同年四月十一日移轉於第三人，已不能回復原狀，被上訴人得請求上訴人以金錢賠償其損害，則應賠償之金錢額數，應以不能回復原狀之當時價值定之（被上訴人並請求自八十六年四月十一日起加計法定遲延利息），關此部分，亦非不能鑑定調查。原審未為此辦，竟以另強制執行事件就一四四號土地他共有人應有部分於『八十七年三月十九日』公告之拍賣底價為計算，並屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 徐 璧 湖
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日
Ｍ