最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○四七號
上 訴 人 甲○○
參 加 人 南投縣水里鄉公所
法定代理人 詹登雲
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日台灣高
等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第五三八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔；其因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人所有南投縣水里鄉城中巷四六號房屋（下稱系爭房屋），占用伊與參加人共有之坐落南投縣水里鄉○○段六○四號地○點○二五○公頃、六○五號地○點○一○八公頃（下稱系爭土地），民國七十六年間伊訴請拆屋還地，經台灣高等法院台中分院七十七年度上易字第七八號民事判決認被上訴人之父鄭子儀就系爭土地有法定地上權（下稱系爭法定地上權）存在，為伊敗訴判決確定。嗣系爭法定地上權由被上訴人繼受，迄今已歷十年，被上訴人從不繳交租金，伊於八十六年十二月二十九日以自己之名義，催告被上訴人按申報地價百分之十計算繳納最近五年租金，並將其中二分之一給付伊；惟經伊所定相當期限十日，被上訴人仍拒不給付，伊乃於八十七年一月十四日函知被上訴人撤銷系爭地上權。地上權既已撤銷，系爭房屋占用系爭土地即無何法律權源，伊得依物上請求權、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人拆屋還地並給付撤銷地上權前五年之租金、撤銷地上權後之賠償金等情。求為命被上訴人拆除系爭房屋將系爭土地交還與伊及共有人（即參加人），並給付新台幣（下同）二十八萬一千七百四十八元及八十七年一月三日起算之法定遲延利息、暨自八十七年一月二十三日起按日給付一百七十六元五角及其利息之判決。被上訴人則以：系爭土地為上訴人、參加人所共有，惟支付租金催告之意思通知及撤銷地上權之意思表示，如當事人之一方有數人者，應由其全體或向其全體為之，否則不發生催告及撤銷地上權之效力；上訴人個人所為支付租金之催告及撤銷地上權之意思表示，並不發生催告及撤銷地上權之效力；又系爭土地之地租，至多不超過申報地價年息百分之五等語。資為抗辯。
原審以：法定地上權之地租，應由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文；次按共有債權中，債權之一部或全部均有各共有人之應有部分，是共有人不得按其應有部分請求債務人為一部給付；且支付租金之催告，係意思通知，撤銷地上權為意思表示，若一方當事人有數人，即應由其全體或向其全體為之。查，被上訴人之父鄭子儀經判決確定，就系爭土地有法定地上權，而由被上訴人繼受取得，系爭法定地上權地租並未經協議，被上訴人迄未給付上訴人地租等情，為兩造所不爭，並有台灣高等法院台中分院七十七年度上易字第七八號民事判決可稽，堪信屬實。本件系爭地上權地租額究為多少，依上說明，原有待雙方協議，必協議不成，方得聲請法院核定之；系爭土地為上訴人與參加人所共有，應有部分
各二分之一，有土地登記簿謄本足憑，系爭法定地上權地租債權，即為上訴人與參加人所共有。該地租債權既未經分割，上訴人逕按其應有部分，依申報地價年息百分之十計算為租金額，先獨自催告被上訴人限期繳付其應有部分之地租，繼以被上訴人未依其所定之期限繳付地租，獨自向被上訴人表示撤銷系爭地上權，自不生法效。其請求被上訴人將系爭房屋拆除，交還系爭土地與上訴人及其共有人，並給付其應有部分之租金，洵有未合。至參加人僅能為輔助上訴人陳述，不能為自己或共有人全體有所請求，其雖於受告知訴訟（八十八年二月四日）後，於八十八年二月八日以存證信函通知被上訴人繳納租金，並為訴訟參加，但此亦不能使上訴人所為之上開給付地租催告、撤銷系爭地上權變為合法。尤被上訴人究應給付多少地租，既未經當事人協議，且未訴請法院定之，則上訴人按「申報地價年息百分之十」計算之地租額催告被上訴人給付，難謂有據。上訴人請求被上訴人拆屋還地，給付地租、賠償金及其利息，均不應准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。查民法第八百七十六條所定之法定地上權，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。本件兩造間就系爭法定地上權地租額既有爭執，倘協議不諧或不能協議時，即應訴請法院裁判核定。關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租額之前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，其內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租額後，土地所有人始得據以請求如數給付。上訴人就系爭法定地上權地租額，既未與被上訴人協議，復未訴請法院裁判定之，即依其自定之地租額數，催告被上訴人給付，並以被上訴人未付租為由，為撤銷系爭法定地上權之意思表示，於法難謂為合。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤；至原判決其他贅論部分，於結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 徐 璧 湖
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日