臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第327號
原 告 蕭慰親
訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師
被 告 蕭鴻凱
蕭廖月暇
兼 共 同
訴訟代理人 蕭啓源
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國105年12
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蕭鴻凱、蕭廖月瑕應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地所有權應有部分各三分之一移轉登記予原告。確認兩造間就坐落臺南市○區○○○段○○○地號土地（權利範圍全部），於民國一○○年四月二十五日所設定擔保債權總額新臺幣壹仟伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬參仟陸佰捌拾元，由被告蕭鴻凱、蕭廖月暇各負擔新臺幣貳萬柒仟壹佰伍拾元，被告蕭啓源負擔柒萬壹仟柒佰壹拾柒元，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國80年12月2日購買坐落臺南市○○區○○段000 ○0○000地號土地（下合稱系爭大內區土地，如需區辨， 各以地號稱之），然因承購上開土地須具自耕農資格，原 告遂將上開土地借名登記於原告之父蕭榮棟名下，此有不 動產買賣契約書、切結書可證。嗣蕭榮棟於95年8月1日死 亡，被告蕭鴻凱、蕭廖月暇以要辦理農民保險為由，再與 原告成立借名登記契約，而分別將系爭大內區土地各登記 3分之1持分於其等名下。坐落臺南市○區○○段0000○00 地號土地及同段2389建號建物（門牌號碼為臺南市○區○ ○○○○街00號，上開土地及建物下合稱系爭德高段房地 ，如需區辨，則分稱為系爭德高段土地、建物）亦為原告 所有，因原告購買系爭德高段房地時與配偶感情不睦有離 婚之可能，為避免夫妻剩餘財產分配等問題，遂聽從母親 即被告蕭廖月暇之意，以被告蕭啓源之名義拍賣取得該房 地，再由原告每月交付金錢予被告蕭啓源以清償貸款本金 及利息，詎被告蕭啓源竟將系爭德高段房地據為己有，拒
絕返還予原告。然被告蕭啓源於96年12月10日將系爭德高 段房地出租予訴外人邱冠傑所訂定之房屋租賃契約第3條 ，約定將每月租金匯入原告所有之帳戶，此足證系爭德高 段房地實際所有權人為原告，仍由原告管理、收益。原告 以本件起訴狀之送達對被告為終止借名登記契約之意思表 示，兩造間之上開借名登記契約既已終止，爰依民法第17 9條、類推適用民法第541條第2項，擇一請求法院判決被 告蕭鴻凱、蕭廖月瑕將系爭大內區土地之應有部分、被告 蕭啓源將系爭德高段房地之所有權移轉登記予原告。 (二)原告為避免日後與配偶間夫妻剩餘財產分配等問題，遂以 所有坐落臺南市○區○○○段000地號土地（下稱系爭東 區土地）設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,500萬 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蕭廖月暇、蕭 鴻凱、蕭啓源，債權比例額分別為6分之1、6分之1、3分 之2，然因兩造間並未有何債權債務存在，系爭抵押權欠 缺從屬性，應屬無效。惟系爭東區土地現仍有系爭抵押權 之登記，自屬對原告所有權之妨害，爰請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定，請求被 告將系爭抵押權登記予以塗銷。
(三)並聲明：⒈被告蕭鴻凱、蕭廖月暇應各將系爭大內區土地 所有權應有部分3分之1移轉登記予原告。⒉被告蕭啓源應 將系爭德高段房地之所有權移轉登記予原告。⒊確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告應將系爭抵押權設定 登記予以塗銷。⒌願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)否認兩造間就系爭大內區土地、系爭德高段房地有借名登 記契約存在。蕭榮棟以退休金購買一半以上系爭大內區土 地，因原告於蕭榮棟罹癌期間，未出分毫醫藥費，蕭榮棟 臨終前交代系爭大內區土地不必登記在原告名下，惟因顧 念原告退休後有農保可依，方保留3分之1持分登記予原告 ，供原告農保之用。蕭榮棟生前擔任教職，擅長書法，為 刻鋼版的高手，所有契約文字均親自書寫，從不打字，亦 從未交代曾寫切結書予原告，原告所提出之切結書卻係以 電腦打字製作，且用語專業，顯係法界人士教唆作成，該 切結書上之立切結書人印章，係原告回家向被告蕭啓源索 取，為一略顯斑駁之黑色角質印章，被告蕭啓源不疑有他 交付原告，原告竟用以偽造此切結書；又該切結書之日期 只載6月，無年、日，推估該切結書係蕭榮棟過逝10年後 ，於104年6月為法界人士臨訟教唆偽造，至被告蕭鴻凱於 本院105年11月3日言詞辯論期日所為之陳述，係因其不知
來龍去脈，逞口舌之快而已，全然不是事實。而系爭德高 段房地係被告蕭啓源所購買，所有權狀均由被告蕭啓源保 管，地價稅、房屋稅亦由被告蕭啓源繳納，系爭德高段房 地之房屋租賃契約係由被告蕭啓源訂定，因原告當時玩股 票已至山窮水盡的地步，而向被告蕭啓源謊稱其作生意急 需資金，被告蕭啓源基於兄弟之情，乃約定租金由原告收 取，未料遭原告反誣系爭德高段房地為其所有。況被告蕭 廖月暇長年身體欠佳，早已不問世事，原告稱聽從被告蕭 廖月暇指示為借名登記云云，並非實在，原告稱其夫妻感 情長期不睦，亦非實在。
(二)系爭抵押權係擔保原告對被告之欠款，說明如下： 1.被告蕭啓源部分：
⑴原告前經拍賣購得臺南市○區○○路000號房屋（下稱 系爭崇學路房屋），惟因未補足拍賣餘款將被取消購買 資格，被告蕭啓源遂提領486萬元到法院結清餘款，此 部分依年息百分之5計算，為400萬元。
⑵購買山坡地250萬元，原告應負擔3分之1即80萬元。 ⑶原告因玩股票向地下錢莊借款，被告蕭啓源代還借款30 0萬元，當初言明利息每月3萬元，惟原告只付過1次， 至今4年多未付，共為160萬元，兩項合計460萬元。 ⑷替原告修繕聖大市場的房子共50萬元。
⑸蕭榮棟有1支中藥商執照供原告夫妻使用，原告夫妻未 給蕭榮棟分文牌照費，蕭榮棟臨終前特別交代，務必追 討中藥商牌照費，自77年起至95年止，計222萬元。 ⑹原告原欲以1,500萬元標買系爭崇學路房屋，幸經被告 蕭啓源力主以1,350萬元即可買下，因此省下之150萬元 ，自應給付被告蕭啓源。
2.被告蕭廖月暇部分：
⑴原告因玩股票向地下錢莊借款，被告蕭廖月暇基於母子 親情，乃代向地下錢莊還款200萬元，原告至今分文未 還。
⑵被告蕭廖月暇提出私蓄100萬元給原告購買聖大市場的 房子，此部分原告應返還被告蕭廖月暇至少300萬元。 ⑶被告蕭廖月暇養大原告成人，原告應給付被告蕭廖月暇 每月5,000元，以30年計，共180萬元。 ⑷被告蕭廖月暇百病纏身，不良於行，原告應負擔3分之1 之醫藥費及照顧費即100萬元。
3.被告蕭鴻凱部分：
⑴原告嗜玩股票，虧空公款80萬元，被告蕭鴻凱代為奔走 張羅80萬元以填補虧空。
⑵系爭崇學路房屋本是由被告蕭鴻凱購買，理應登記於被 告蕭鴻凱名下，惟原告夫妻竟偷登記於其名下，使被告 蕭鴻凱付出250萬元增值稅，此應由原告負擔。 (三)兩造於100年時，互相沖銷所有債權債務後，原告遂心甘 情願以系爭東區土地供被告設定系爭抵押權。設定系爭抵 押權需原告本人親赴戶政事務所辦理印鑑證明；並由原告 本人親將印鑑證明及印鑑章交付予被告，始能辦理，原告 為臺灣師範大學碩士畢業之高級知識份子，豈會未拿錢卻 將土地隨意供人抵押。
(四)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.系爭大內區土地於81年4月25日以買賣為原因登記為訴外 人蕭榮棟（被告蕭廖月暇之配偶，原告及被告蕭鴻凱、 蕭啓源之父）所有，蕭榮棟於95年8月1日死亡後，由原 告及被告蕭鴻凱、蕭廖月暇於96年4月18日，以分割繼承 為原因，登記為系爭大內區土地之共有人，於此2筆土地 之應有部分均各為3分之1。
2.被告蕭啓源於85年3月26日，以拍賣為原因取得系爭德高 段房地之所有權。
3.系爭東區土地為原告所有，原告於100年4月25日，以上 開土地為擔保，為被告蕭廖月暇、蕭鴻凱、蕭啓源（登 記之債權額比例依序為6分之1、6分之1、3分之2）設定 擔保債權1500萬元之系爭抵押權。
4.被告蕭啓源於96年12月10日與訴外人邱冠傑訂立本院補 字卷第16至19頁之房屋租賃契約，將臺南市○區○○○ ○○街00號建物（即系爭德高段建物）出租予邱冠傑， 租賃期間為96年12月15日至97年12月14日，租金為每月 15,000元。
5.本院卷第62頁之本票為原告所簽立。
(二)爭執要點：
1.原告與被告蕭鴻凱、蕭廖月暇間，就系爭大內區土地（ 應有部分各3分之1），是否訂有借名登記契約？原告訴 請被告蕭鴻凱、蕭廖月暇應將上開土地應有部分移轉登 記予原告，有無理由？
2.原告與被告蕭啓源間就系爭德高段房地是否訂有借名登 記契約？原告訴請被告蕭啟源應將系爭房地移轉登記予 原告，有無理由？
3.系爭抵押權有無所擔保之債權存在？原告訴請被告塗銷
系爭抵押權，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)關於爭執要點第1項：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，此有最高 法院98年度台上字第990號判決意旨可資參照。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。惟被告已就其所主張有利於已之事實為適當之證明時， 原告如欲否認其主張，即不得不更舉反證。此有最高法院 17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨可資參照 。再者，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸 負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之 事實負舉證責任，亦有最高法院86年度台上字第891號判 決意旨足資參照。而不動產登記名義人即為該不動產之所 有權人，乃社會通念之常態事實，是登記名義人非不動產 之實際所有權人，即為變態事實，是主張借名登記者，即 應就借名登記關係存在之要件事實，負舉證之責。查原告 主張其與被告蕭鴻凱、蕭廖月暇間就系爭大內區土地應有 部分各3分之1定有借名登記契約，然此情為被告蕭鴻凱、 蕭廖月暇所否認，則原告所為上開借名登記之主張既屬變 態事實，且為有利於己之事實，依前開說明，自應由原告 就上開借名登記契約存在之事實先負舉證責任，如原告已 為適當之證明，始發生舉證責任變換之效果，由被告蕭鴻 凱、蕭廖月暇負更舉反證之責。
2.次按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執 者，不在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按 指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就 其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者， 應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第 357條、第358條分別定有明文。又當事人如已承認私文書 上之印文為真正，僅否認係本人或代理人所蓋時，按諸舉 證責任分配原則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任，
則有最高法院87年度台上字第294號、95年度台上字第178 6號判決意旨可資參照。原告主張系爭大內區土地為其於8 0年12月2日所購入，業據提出與其所述相符之不動產買賣 契約書1份在卷（見本院補字卷第9頁），被告蕭鴻凱、蕭 廖月暇就上開不動產買賣契約書之真正亦無爭執（見本院 卷第168頁反面），堪信原告上開主張屬實。至原告所提 出內容為「有關於台南縣○○鄉○○段000○00000地號土 地，確實由蕭慰親於80年出資購買，當初因礙於自耕農身 分關係登記於蕭榮棟名下，嗣後，得隨時變更登記於蕭慰 親名下。特此為憑。」此切結書（見本院卷第74頁）之真 正，則為被告蕭鴻凱、蕭廖月暇所否認；惟被告蕭鴻凱、 蕭廖月暇既稱該切結書上之立切結書人印章，係原告向同 案被告蕭啓源索取後蓋用於上，顯然對系爭切結書上「立 切結書人」欄後方「蕭榮棟」印文之真正，並無爭執，僅 是爭執該印文非蕭榮棟本人或有權代理之人所蓋而已，則 依前開說明，自應由被告蕭鴻凱、蕭廖月暇就該印文非本 人或代理人所蓋之事實，負舉證之責。然被告蕭鴻凱、蕭 廖月暇就此並未舉證以實其說，自應認系爭切結書上之「 蕭榮棟」印文，為其本人或代理之人所蓋用。又系爭切結 書上除上開「蕭榮棟」印文外，尚有以打字方式記載之「 見證人：蕭鴻凱」之文字，此文字後方雖無被告蕭鴻凱之 簽名或蓋印，然蓋有1枚指印，並有以手寫方式記載被告 蕭鴻凱之身分證字號及住址，而據被告蕭鴻凱於本院10 5 年11月3日言詞辯論期日陳稱：「（問：系爭切結書是否 你簽立？）我對這份切結書沒有印象，但我的身分證號碼 與地址是我的字跡，什麼時候簽的我沒有印象。」、「（ 問：切結書上載大內區土地是原告買的，登記在父親名下 ？）是。」等語，已自承伊曾親自於系爭切結書見證人欄 簽署身分證字號及地址之事實，且對系爭切結書所載內容 ，並無意見。被告蕭鴻凱既知悉並認同系爭切結書所載內 容，復願於系爭切結書上親筆記載其身分證號碼及地址， 顯有簽署此份文件之意願，足認系爭切結書上見證人欄後 之指印，亦為被告蕭鴻凱親自捺印。從而，系爭切結書上 「立切結書人」蕭榮棟之印文既為其本人或代理人所蓋， 「見證人」後被告蕭鴻凱之指印亦為其本人所捺印，依前 揭民事訴訟法第358條規定，自應推定系爭切結書為真正 。被告蕭鴻凱、蕭廖月暇雖以系爭切結書係以打字為之、 用語專業、日期之記載不完整等節，辯稱系爭切結書係屬 偽造，惟系爭切結書既係用以證明原告與蕭榮棟間有借名 登記關係，衡情應由原告先行或委託他人草擬繕打後交由
蕭榮棟簽署，並無由蕭榮棟自行繕寫內容之必要，而一般 私文書本不以記載日期為必要，錯載或漏載日期之情形， 亦非罕見，被告蕭鴻凱、蕭廖月暇以上開情節質疑系爭切 結書之真正，僅屬臆測之詞，自不足採。至被告蕭鴻凱嗣 後雖另具狀表示其於上開言詞辯論期日所述均非事實（見 本院卷第253、254頁），然依上開書狀所載：「然不管如 何，法律都不是被告蕭鴻凱這等『門外漢』，這等『憨大 漢』，這等『傻大個兒』所能企及，……他還以為本案是 給付之訴，想從中撈點金錢上的利益。」、「被告蕭鴻凱 所言，均為『食』原告蕭慰親之牙慧，……若被告蕭鴻凱 在前庭所言為真，那太陽即可不下山，時光更可不流轉。 」、「被告蕭鴻凱說：五姨借500萬元給原告蕭慰親，更 是天大的笑話。」等語觀之，此狀顯非出自被告蕭鴻凱本 人之手筆，而係其訴訟代理人即被告蕭啓源之意見，此見 被告蕭鴻凱於本院105年11月3日言詞辯論期日為上開陳述 後，被告蕭啓源於當庭即有反對之陳述即明（見本院卷第 240頁）。況縱當事人前後之陳述有所不一，其先前之陳 述，仍屬全辯論意旨之一部，可供法院作為依自由心證判 斷事實之參考，不因當事人嗣後變更其主張或陳述而有不 同，附此敘明。
3.系爭切結書之內容，已載明「系爭大內區土地屬原告所有 ，借名登記於蕭榮棟名下」之意旨，且被告蕭鴻凱對系爭 切結書所載內容並無意見；被告蕭鴻凱為蕭榮棟之繼承人 ，系爭切結書之內容，係將系爭大內區土地排除於蕭榮棟 實際所有之財產之外，而可能導致其將來可獲之蕭榮棟遺 產受有減損之不利結果，然仍願於系爭切結書上按捺指印 ，具名擔任此切結書之見證人，顯見此切結書所載內容， 具極高之可信性。是綜參系爭大內區土地為原告購入，經 蕭榮棟及被告蕭鴻凱簽署之系爭切結書已載明原告與蕭榮 棟間就系爭大內區土地存有借名登記關係，及被告蕭鴻凱 亦認同系爭切結書所載內容等節，足信原告主張其與蕭榮 棟間就系爭大內區土地存有借名登記關係此節應為真實。 又蕭榮棟已於95年8月1日死亡，為兩造所不爭執，原告於 蕭榮棟死亡後，本得請求其繼承人返還系爭大內區土地， 而蕭榮棟繼承人中之被告蕭鴻凱已知悉系爭大內區土地為 原告借名登記於蕭榮棟名下之情，被告蕭廖月暇則為蕭榮 棟之妻、原告之母，與蕭榮棟、原告關係密切，知其二人 就悉爭大內區土地存有借名登記關係之可能性甚高，況如 原告於蕭榮棟死亡後，未主張此一借名登記關係，系爭大 內區土地將被視為蕭榮棟之遺產，由蕭榮棟之繼承人共同
繼承，對原告顯有不利，應會於此時向蕭榮棟之其餘繼承 人說明上情，以保障自身利益，可認被告蕭廖月暇亦知此 借名登記之情。於此情形下，仍由原告、被告蕭鴻凱、蕭 廖月暇以分割繼承之方式，各登記為系爭大內區土地應有 部分3分之1所有權人之原因，自以原告續將該土地應有部 分借名登記於被告蕭鴻凱、蕭廖月暇名下之可能性最高。 是原告主張其於蕭榮棟死亡後，另與被告蕭鴻凱、蕭廖月 暇就系爭大內區土地應有部分各3分之1成立借名登記契約 等情，堪予採信。
4.從而，本件原告就其主張與被告蕭鴻凱、蕭廖月暇間就系 爭大內區土地應有部分各3分之1有借名登記合意之事實， 已有相當之證明，而被告蕭鴻凱、蕭廖月暇雖否認借名登 記契約之存在，卻未能更舉反證推翻本院已形成之心證， 依前揭判例意旨，自難為對其有利之認定。原告既將系爭 大內區土地應有部分各3分之1借名登記於被告蕭鴻凱、蕭 廖月暇名下，此一借名登記之契約關係，應類推適用民法 委任之相關規定，業如前述，而原告已以起訴狀之送達對 被告為終止借名登記契約之意思表示，兩造間之借名登記 關係既已終止，類推適用民法第541條第2項之規定，被告 蕭鴻凱、蕭廖月暇即應將系爭大內區土地應有部分各3分 之1之所有權返還原告，從而，原告請求被告蕭鴻凱將系 爭大內區245地號、246地號土地所有權應有部分各3分之1 、蕭廖月暇將系爭大內區245、246地號土地所有權應有部 分各3分之1，移轉登記予原告，於法有據，應予准許。又 原告係將訴訟標的以選擇合併之關係起訴，本院既類推民 法第541條第2項之規定認原告此部分之請求為有理由，則 原告另主張之不當得利此訴訟標的，即無再加以審酌之必 要，附予說明。
(二)關於爭執要點第2項：
1.原告主張其與被告蕭啓源就系爭德高段房地定有借名登記 契約，然此情為被告蕭啓源所否認，依前開說明，應由原 告先就上開借名登記契約存在之事實先負舉證責任。若原 告不能證明，縱被告蕭啓源就其抗辯不能舉證或所提證據 尚有瑕疵，亦應由原告承擔敗訴之結果，先予敘明。 2.被告蕭啓源於85年3月26日，經拍賣取得系爭德高段房地 之所有權乙情，為原告與被告蕭啓源所不爭執。另自被告 蕭啓源所提出之地價稅、房屋稅繳納證明書（見本院卷第 89至121頁），亦可認系爭德高段房地歷年之地價稅、房 屋稅係由被告蕭啓源所繳納，此亦符合不動產所生稅捐通 常由該不動產實際所有人負擔之常情。原告雖主張其按月
給付金錢予被告蕭啓源供繳納房地貸款及代繳稅款之用， 然就此並未能舉證以實其說。又原告與被告蕭啓源曾於10 4年4月19日有如附表所示之對話（僅摘錄原告主張與系爭 德高段土地有關之部分對話，同編號之對話內容為連續之 對話，不同編號者則否，完整對話內容見本院卷第137至 142頁對話譯文及第186頁正、反面本院勘驗結果），此業 據本院勘驗原告所提出之錄音光碟查明無訛，且為被告蕭 啓源所不爭執。被告蕭啓源於附表編號1、2、3之對話中 ，對原告所稱其就買入系爭房地（即對話中之「崇德三十 三街」）亦有出資270萬元或200餘萬元乙節，固未否認， 然為他人名下不動產支付款項之可能原因甚多，借貸、第 三人清償、贈與、為投資目的共同出資購屋等，不一而足 ，縱原告於被告蕭啓源購入系爭德高段房地時亦有出資， 亦難據此逕認其與被告蕭啓源就系爭德高段房地間存有借 名登記關係。且自被告蕭啓源於附表編號2中「才出200多 萬元，你就要給人家佔那間房子？」、編號5中「（原告 ：你要給子孫的，變成用我的房子在那個）什麼用你的房 子？」等語，均有否定原告為系爭德高段房地實際所有權 人之意。再者，於親屬購置不動產時為之出資者，常因己 身亦有出資，而認自己對該不動產之利用、處分，亦有足 以置喙之權利，此種財產觀念，於現今社會上並不罕見， 則原告於其與被告蕭啓源之對話中，就系爭德高段房地所 為之主張，未必係因其與被告蕭啓源間存有借名登記契約 而發，亦可能係因先前曾有出資，而認己身對系爭德高段 房地亦享有支配權而已。又被告蕭啓源於附表編號3之對 話中，就原告所稱「那間房子我是打算要和阿麗離婚，媽 媽說登記你的名字」、「想說這樣也要有一個字據可以證 明那間房子我有拿270萬元出來買，當時媽媽說你現在無 妻無子，不會給我霸佔，我才這樣」等語，固未加以否認 ，然一般人於日常談話、閒聊中之所為之陳述，除非係基 於公務或業務之往來，或對話者事先表明對話之重要性， 否則於主觀上無非係基於漫談之心態而為陳述，故於應答 上，往往僅憑對於對方陳述之大致印象而為回應，而未有 詳細斟酌對方陳述之全部內容，再一一回應者，是於對方 詢問以後，或因疏於注意對方詢問之內容，或因無意對話 而未針對對方詢問之內容而為回應者，均有可能，不能僅 以被告蕭啓源於對話中未立即對原告所述加以斥駁、否定 ，即認渠等間存有借名登記關係。
3.被告蕭啓源與訴外人邱冠傑就系爭德高段建物所定如不爭 執事項第4項所示之房屋租賃契約第三條，固約定租金以
匯入原告於日盛銀行所開設帳戶之方式繳納，惟被告蕭啓 源願將出租系爭德高段建物所得租金交由原告收取之可能 原因，非僅借名登記一端，或為贈與、或清償原告前先出 資、或供作原告出資額之收益，均有可能，自不能僅以系 爭房地租金由原告收取乙情，即認原告與被告蕭啓源間就 系爭德高段房地存有借名登記關係
4.綜上，原告所舉事證，尚未能證明其與被告蕭啓源就系爭 德高段房地確有借名登記之意思合致，被告蕭啓源登記為 系爭德高段房地所有權人，即難認有何無法律上原因而受 利益，致原告受損害之情形。則原告主張以起訴狀繕本之 送達為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第179條 、類推適用民法第541條第2條之規定，請求被告蕭啓源將 系爭德高段房地所有權移轉登記予原告，即屬無據，應予 駁回。
(三)關於爭執要點第3項：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有即受確認判決之法律上利益，有最高法院52年 台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張被告於 系爭東區土地上設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在等 情，為被告所否認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在 ，關乎被告是否可就原告所有之系爭東區土地為取償，堪 認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確 認判決將之除去，是原告以本件訴訟請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。 2.再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將 來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。此有最高 法院94年度台上字第112號判決要旨參照，是抵押權之成 立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之 登記，該項登記亦無效。復按主張權利存在之人，應就權 利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅 之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。本件原告既 否認系爭抵押權所擔保債權存在，依前揭說明，自應由主
張系爭抵押權所擔保債權存在之被告，就該擔保債權存在 之事實，負舉證之責。又按所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條第1項亦有明文。
3.查系爭抵押權所擔保者，為「債務人（即原告）對抵押權 人（即被告三人）於100年3月14日所立之契約發生之債務 」，此觀系爭東區土地登記謄本上他項權利部之記載即明 （見本院補字卷第26、27頁）。被告雖主張兩造已於100 年間就彼此間之債權債務關係為沖銷結算，並依結算結果 設定系爭抵押權，然就兩造間有為此結算並訂立契約之事 實，未能舉證以實其說，則系爭抵押權所擔保之「原告對 被告於100年3月14日所立之契約發生之債務」究竟為何？ 是否存在？均屬有疑；而原告所列舉之各項債務發生原因 ，暨所提出之原告所簽立票面金額439,300元之本票及日 期為100年1月9日（惟另載西元紀年日期「2010.1.9」） 之借據（見本院卷第62、63頁），亦均難認即為「100年3 月14日所立契約」所生債務，自難認系爭抵押權有何擔保 之債權存在。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在，即屬可採。系爭抵押權既無所擔保之債權存在，依 前揭關於抵押權從屬性之說明，抵押權即無由成立。而此 違背從屬之系爭抵押權登記，顯然影響原告對於系爭東區 土地所有權之圓滿性，則原告本於民法第767條第1項之所 有權妨害除去請求權規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記 ，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張其與被告蕭鴻凱、蕭廖月暇間就系爭大 內區土地應有部分之借名登記關係業已終止，類推適用民法 第541條第2條之規定，請求被告蕭鴻凱、蕭廖月暇將系爭大 內區土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告，及請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應予 准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。六、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有 同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務 人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。又按被上 訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決， 原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理 登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明 ，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證 明書外，並無開始強制執行程序之必要。此有最高法院49年
台上字第1225號判例意旨可資參照。是命債務人為一定意思 表示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立 者，始得視為債務人已為意思表示，如准許為假執行之宣告 ，將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨 不符。本院判命被告蕭鴻凱、蕭廖月暇應將系爭大內區土地 所有權應有部分各3分之1移轉登記予原告，及判命被告應塗 銷系爭抵押權登記部分，均係命被告為一定之意思表示，揆 諸前揭說明，視為自判決確定時已為意思表示，按其性質即 屬不適於強制執行，當不得為假執行之宣告。至確認判決部 分，因無執行力，亦不得宣告假執行。是原告就上開部分假 執行之聲請於法未合，不應准許。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，亦應駁回。原告假執行之聲請既經駁 回，被告免為假執行宣告之聲請，即無必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後 段。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第四庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 曾郁芳
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│附表： │
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│編號│ 對話內容 │
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│1 │蕭慰親：像崇德三十三街那個，我當初也拿270萬出來買的。 │
│ │蕭啓源：你不用再亂那個，你生活可以過了，你不用要解決三小，就跟│
│ │ 你說你回來這裡跟兄弟商量，你所得的那些，你若長命就變成│
│ │ 你的，你若沒有長命，討回去都是你們那個「破格」的，你不│
│ │ 要看眼前，要看十年後、二十年後、三十年後的事情，到最後│
│ │ 那個都變成客兄的。 │
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│ 2 │蕭慰親：當時崇德三十三街，叫我搬回來，就說阿麗有客兄了，不搬回│
│ │ 來不行，我回去的生活多，主要是因為小安要娶妻，鴻凱跟舅│
│ │ 舅來跟我說小安要娶妻，沒有房子可以娶妻，我才讓出來讓他│
│ │ 娶妻的，不是這樣讓出來就是他的，我是要讓小安。 │
│ │蕭啓源：才出200多萬元，你就要給人家佔那間房子？ │
│ │蕭慰親：我沒有要佔，我現在的意思是說當初那間房子我是打算要跟阿│
│ │ 麗離婚，媽媽說登記你的名字，這樣的，之後她有悔改，我就│
│ │ 心軟讓她再回來住。 │
│ │蕭啓源：她哪會悔改。 │
│ │蕭慰親：之後，想說這樣也要有一個字據可以證明那間房子我有拿270 │
│ │ 萬元出來顧，當時媽媽就說你現在無妻無子，不會給我霸佔，│
│ │ 我才這樣。 │
│ │蕭啓源：若不是登記我的名字，當時你的同事或你的朋友就要用300萬 │
│ │ 元向你買。 │
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│ 3 │蕭慰親：那間房子當初我拿270萬元出來買的，你現在這樣變成。 │
│ │蕭啓源：那個時候300萬元你就硬要那個。300萬元那時候你就硬要賣了│
│ │ ，要不是我擋住，哪還有那間房子，當時你回來這邊揍我、撞│
│ │ 我，說什麼人要用300萬元買，你的同事還是三小。 │
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│ 4 │蕭啓源：你不用說什麼，你說什麼都沒有用，我都說那麼多故事給你聽│
│ │ 了，我若撤銷或三小，你不要常常針對這個在那個。 │