給付工程款
臺灣臺南地方法院(民事),重訴字,104年度,195號
TNDV,104,重訴,195,20161230,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　 104年度重訴字第195號
原　　　告　億展營造股份有限公司
法定代理人　陳秋子
訴訟代理人　薛秉鈞律師
被　　　告　交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處
法定代理人　李懷淵
訴訟代理人　鄭植元律師
　　　　　　李璨宇律師
　　　　　　蒲金山
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105 年11月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬肆仟陸佰柒拾元，及其中新臺幣壹佰貳拾肆萬捌仟肆佰陸拾捌元自民國一０四年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬零捌佰伍拾陸元由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬肆仟陸佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第 176 條分別定有明文。本件原告起訴時，被告之法定代理人 原為林炳松，嗣於訴訟進行中變更為許金寶，後又變更為李 懷淵，而變更後之法定代理人均具狀聲明承受訴訟，並送達 原告，有該書狀在卷可查（見本院卷一第74頁、第114 頁） ，經核尚無不合，應予准許。
㈡、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。查本件原告起訴時就水平集水管及掛網植生項目之請 求權基礎原未列民法第227 條之2 情事變更原則；就管銷費 用項目之請求權基礎原未列民法第491 條及第227 條之2 情 事變更原則，然於民國105 年11月29日本院言詞辯論期日當



庭追加上開請求權基礎，並經被告表示同意在案（見本院卷 三第145 頁反面、第146 頁筆錄），是原告所為訴之變更， 依首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造於100 年3 月間簽訂「國道3 號南下380K＋650~381K＋ 000 邊坡修復工程（100 ）」（下稱系爭工程）契約（下稱 系爭契約），簽約後於100 年4 月1 日開工，並於100 年12 月10日竣工，然竣工後因邊坡發生坍滑，被告乃以各項理由 刁難拒不驗收，雙方幾經協商未果，原告不得已乃於101 年 8 月23日向公共工程委員會提起調解，調解期間，原告已明 白表示，系爭工程之設計有瑕疵，若仍依原設計進場重作， 仍無法避免災害之發生，原告並依調解委員建議提出鑑定及 修復方案，然被告對此均置若罔聞，並於101 年11月7 日以 終止契約及提報不良廠商強行要求原告進場重作。原告為避 免損害之擴大，乃不得不於101 年11月13日發函聲明「本公 司並不就本案設計之原始瑕疵及現地狀況差異，另負擔保責 任。」而進場重作，後於102 年1 月19日遵期完成，被告並 於102 年3 月27日完成正驗。修復所需費用經調解委員作成 建議後，被告仍拒不賠付，原告僅能再依法向中華民國仲裁 協會提起仲裁，經仲裁判斷後乃於104 年1 月30日作成102 仲聲義字第093 號仲裁判斷，命被告賠付部分修繕費用及准 為展延工期至100 年12月10日（即無任何逾期）。仲裁判斷 後，原告主張被告另應給付下列費用：
①、「水平集水管」及「掛網植生」工程款新臺幣（下同）408 萬6012元。
⑴、系爭工程係因原設計瑕疵導致第二次發生坍滑，坍滑後被告 即拒不辦理結算工作，雙方經多次協商後，兩造乃於102 年 11月21日召開會議「公共工程會調解建議認定確有人力不可 抗拒之因素為由，…經原設計單位（大域工程顧問公司）表 示已無法照原設計修復。…合意終止契約。」而終止契約， 原告並陳明「本案經合意終止方式結案，由於本案已經驗收 程序，有關結算數量應以竣工驗收數量為辦理依據。」，是 本件自應依驗收數量結算。
⑵、兩造合意終止系爭契約後，被告片面委託「高雄市結構工程 工業技師公會」辦理評值鑑定，並於103 年5 月12日函文檢 送評值鑑定報告，其中評值鑑定之結果，就「水平集水管」 項目僅認定為162m；「掛網植生」項目僅認定2196.8㎡數量 。原告乃於103 年5 月6 日提出異議表示「水平集水管不足 2462m ，每m 依約計價811 元」、「掛網植生不足5771.63



㎡，每㎡依約計價362 元」，惟遭被告於103 年7 月2 日以 函文「大部分坡面掛網植生（含水平集水管）坍滑，已失 去護坡功能，原則上已破壞部分均不納入評值，故產生貴公 司所敘之金額差距。」為由拒絕。被告主張評值鑑定係以現 場留存之數量為準，但系爭工程前經竣工驗收在案，且施工 前原告早已聲明諸多設計疑義而不負擔保責任，依民法第49 6 條規定自不負瑕疵擔保之責。
⑶、為此，乃依系爭契約及民法第490 、491 條規定、民法第22 7 條之2 情事變更原則，請求被告給付此部分費用。②、原告並無驗收逾期情事，被告應返還逾期罰款423 萬2075元 。
⑴、系爭工程於100 年12月10日竣工時，被告當時認定原告逾期 30日，並預先扣罰逾期違約金234 萬2231元，其後經仲裁判 斷，認定系爭工程尚得請求展延85天工期，故准予原告展延 工期至100 年12月10日止。豈料，仲裁期間，被告因見其逾 期罰款恐難獲有利判斷，乃以原證11函文逕自要求原告進行 「複驗」作業（詳被告103 年9 月9 日、10月13日、11月12 日、12月25日函文）。惟系爭契約早於102 年11月21日終止 契約在案，經過1 年有餘被告竟然要求辦理複驗，實屬荒謬 。況被告為掩蓋其設計瑕疵疑義，早於103 年6 月18日另就 系爭工程發包施作，由訴外人竣工完成，至其所謂複驗期間 時，現地早已變更，根本無任何可供驗收之工作存在。⑵、原告雖感無奈，然為顧及公司及下包商之利益，取回結算餘 款，仍配合辦理被告所稱之複驗程序，並於103 年12月30日 配合辦理複驗（原證13），依103 年12月30日複驗紀錄所載 ，其結果為「與契約、圖說、貨樣規定相符」，其上並有驗 收相關人員簽名。豈料，被告於104 年2 月2 日收到仲裁判 斷後，另於104 年3 月30日發文表示要另行處以驗收逾期違 約金423萬2075 元。
⑶、依被告函文所述之逾期違約金處罰依據，無非係主張102 年 4 月22日至102 年9 月10日間原告有部分瑕疵未改善云云， 然被告所稱之瑕疵實際上並不存在，且原告早於102 年4 月 22日完成改善（原證6 ），並於102 年4 月24日（原證15） 提送結算驗收明細予被告，是被告主張原告驗收逾期，應無 理由。再者，系爭契約後因坍滑而無法結案，雙方乃於102 年11月21日合意終止契約，依據會議討論內容可知，雙方均 無認為尚有所謂驗收逾期事實之存在，故被告於終止契約經 過1 年半以後突然提出驗收逾期主張，其認定難認可採。⑷、為此，乃依民法第179 條規定，請求被告返還此部分費用。 如無理由，原告另依民法第252 條規定請求酌減違約金。



③、被告應給付自請求給付系爭契約餘款（即履約保證金385 萬 6 千元、預扣逾期罰款234 萬2231元、工程保留款205 萬77 69元）之翌日（104 年1 月29日）起至完成結算之日止（10 4 年5 月7 日）（共98日）按年利率5 ％計算之遲延利息共 11萬834 元。
⑴、系爭契約於102 年11月21日合意終止後，被告即應依約撥付 剩餘款項並退還履約保證金，然經原告多次催促，被告均扣 留工程餘款不為給付，並巧立名目予以扣款。原告前於103 年8 月18日已發函請求，並再次於104 年1 月28日為請求。④、被告應給付因展延工期70日（全部展延共126 日，原告僅請 求70日）之管理費用73萬7520元。
⑴、系爭工程自100 年4 月1 日開工，原定竣工日為100 年9 月 30日，工期183 天，實際竣工日為100 年12月10日。經原告 申請展延工期後，被告准予展延41日並認定逾期30日。後依 仲裁判斷結果，判斷系爭工程應尚可展延85日，而認定至少 准予展延至100 年12月10日，是被告並無逾期情形，且全部 展延應可達126 日之多（41＋85＝126 ）。經查，系爭工程 因各該工作項目增加（詳見仲裁判斷書第52頁表），均屬於 被告之指示，非原告所能拒絕，依約原告本可按相當之工率 進行施作，但因被告要求，而被迫必須加派人力機具日夜加 班趕工，此段期間之耗費無數，對原告自非公允，乃依民法 第227 之2 條情事變更原則請求此部分費用，蓋契約簽訂後 ，被告要求增加如此多之施工項目，並指示原告趕工，此當 非原告於投標時所得預料之情事。
⑤、被告應給付竣工次日起至合意終止之日前（即自102 年1 月 20日起至102 年11月20日止共304 天）期間所生之管銷費用 320 萬2944元。
⑴、系爭契約於102 年11月21日合意終止，然系爭工程竣工後至 終止前之查驗及驗收等程序，被告均要求原告負擔管理責任 ，且該期間中被告亦曾多次要求原告辦理合約外之工作，如 ：102 年5 月24日發文要求原告進行邊坡保護工作、102 年 8 月12日發文要求原告派員勘查及進行邊坡保護工作…等， 此均造成原告必須另行派員南下至工地現場辦理相關工作。 然系爭工程位於高速公路邊坡，於竣工查驗後（102 年1 月 19日），實際上無待點交即已移轉被告占有及管理，故該驗 收期間被告仍持續要求原告負擔管理責任，自應給予相當之 報酬。
⑵、為此，乃依系爭契約及民法第490 、491 條規定、民法第22 7 條之2 情事變更原則，請求被告給付此部分費用。㈡、系爭工程原設計不良，違反「水土保持手冊」關於泥岩地區



施作之要求，未規畫符合現地地質環境特殊性之設計，致使 邊坡因大雨導致坍滑，被告就此設計瑕疵，依民法第496 條 規定應自行負擔責任。蓋原告於開工進場施作後，即發現系 爭工程施作路段之地質異常，並於100 年9 月6 日函文告知 被告：「說明本標工程排樁工程業已分階段進行完畢，… 施工中發現邊坡原土經擾動後以分層滾壓夯實之邊坡，遇雨 後呈泥狀，毫無任何強度；經本公司研判原土應為泥炭土類 ，屬上述規範中所述不適用材料範疇。」，認為該邊坡土壤 為「泥炭土類」（即泥岩）之地質，應屬不適用材料。而所 謂「泥岩」，其土壤之保水性不佳，遇水易產生回脹、崩解 現象，在工程實務上對此種地質，均有「惡地」之稱，故其 施作之工法，自不宜採行一般邊坡設計之方式辦理，應有特 別之注意。但被告明知該泥岩土壤問題，卻對原告之建議置 若罔聞，原告迫於無奈，僅得繼續按圖進行施工，從而導致 邊坡坍滑之損害。依行政院農委會水土保持局所頒訂之「水 土保持手冊」植生方法篇，第5.2 章泥岩地區，第5.2.2.1 節之規定，有關泥岩地區坡地保育方法，其挖方坡面，泥岩 人工挖方邊坡之整地應注意：⑴坡度應緩於1 ：1.5 ⑵每5M 高差應設置階段及內斜式截水溝⑶坡面階段平台之寬幅不宜 小於2M⑷階段平台須採內斜且斜度應在5 ％左右⑸坡面等高 方向約30M 間距，應設置一縱向（混凝土）排水溝，並配合 溝緣方沖蝕處理。然參照系爭工程之設計圖說，其邊坡之施 作斜度比例多為1 ：1 、甚至1 ：0.9 之陡坡，且無內斜式 截水溝之設置，間隔約40M 以上始有縱向排水溝之設置，故 系爭工程所有設計均不符合上開水土保持手冊之要求。且與 相同地質環境之相鄰路段相較，相鄰路段均因地質特殊而設 置自由型格框，系爭路段原亦同有自由型格框之設置，惟因 年久失修而遭廢棄，拆除後，被告亦無其他類似穩固邊坡之 設計。故可認被告之設計，未按相關上開「水土保持手冊」 之規範，就「泥岩」環境為妥善之考量，難謂無設計上之疏 失。系爭工程位於國道三號南下380K處，該地位在臺灣南部 著名之泥岩地區，行政院農委會水土保持局對此並專有「泥 岩教育網」專門介紹泥岩地層及其水土保持相關資訊。又被 告對於此類邊坡之保護應注意等情，均難諉為不知（詳2010 年4 月29日自由時報「國道三號關廟段搶修破損邊坡格框」 ）。
㈢、以成功大學李德河教授所發表之「南部軟岩邊坡工程力學之 研討」為例，其中即已說明「若泥岩邊坡之條件較為嚴苛， 如坡度較陡，坡長較大，則單純以植生工法處理坡面保護將 不可能成功，此時必須配合適當的土木技術方可達成互補的



功效。」並且認為「坡面保護工法，應注意下列之事項：⑴ 施工過程中應盡量減少挖穴、開條溝等造成坡面擾動之措施 …當泥岩挖方邊坡之坡度在中等程度時（即V ：H 在1 ：2 到1 ：0.58之間，即在27°至60°之間，特別是坡度在40° 以上），最佳的坡面保護工法是以土木工法配合植生工法共 同為之，應可獲得較高的成功率。」。然系爭工程坡度多為 45°以上之陡坡，且最後在坡面上僅有單純的植生而無其他 混泥土等構造物存在，施工設計並要求鑽掘多處排樁造成開 挖，此均與相關研究文獻建議相悖。另國立高雄應用科技大 學許琦教授，受行政院國家科學委員會委託之專題研究計畫 報告中，亦明確說明「結論與建議：經調查或試驗結果， 理想的植生坡度在1 ：1.5 至1 ：1.2 ，而且在坡度大於35 °時無法用純植生方式來保護泥岩坡。」。然系爭工程之邊 坡全以單純植生方式進行，完全違反現有之研究結果。更有 甚者，行政院國家科學委員會補助專題研究計畫「南部軟岩 國道邊坡穩定工法之研究」，其研究範圍係針對「南二高新 化以南至屏東九如間」之路段，剛好位於系爭工程之施工範 圍，於表中即已明確說明各該工法之適用性限制，並且表明 以植生工法進行時，其適用之上限坡度為35°。㈣、系爭工程坍滑後，原告即委託臺中市土木技師公會辦理鑑定 ，並於102 年2 月19日完成鑑定報告，由鑑定報告結果可知 ：⒈原告之施作完全符合設計圖說，無可歸責之事由，⒉系 爭工程之邊坡土壤為泥岩特性，但被告未按其特性，針對現 地坡度過陡、排水不佳等情形為合宜之設計，⒊系爭工程以 排樁方式施作，固有利於坡面深層穩定，但不利於表層穩定 ，⒋鑑定報告意見認為「應依泥岩特性規畫，如坡面坡度小 於33°（V ：H ＝1 ：1.5 ），坡面約50至60cm下設置一層 防水層（塗布瀝青）；表面50至60cm範圍內配置格框並回填 沃土植生」，但系爭工程之設計均無相關規劃。㈤、原告於施工過程中，早已提出泥岩土層之相關疑義，坍滑後 ，亦於101 年5 月9 日提出被告要求依據原設計修復之疑義 ，修復前復再於101 年11月13日提出依據原設計修復不可行 之異議，且於兩造終止契約時亦提出依據原設計修復不可行 之意見。
㈥、被告主張雙方係合意以評值結果辦理結算云云，然依會議記 錄，原告自始均無合意評值之意見，且關於評值辦理之過程 原告均有異議，而該會議記錄為被告單方面製作，其中關於 合意終止部分，原告固無不同意見，但就評值事宜原告係受 告知而非合意。
㈦、本案自102 年5 月起陸續發生坍滑，因現地狀況變異故驗收



程序已經停止，自至契約合意終止後方重行開啟驗收程序， 原告並已於103 年12月30日完成驗收，依據驗收紀錄可證原 告並無任何驗收遲延情事存在。被告抗辯原告仍有缺失未改 善，惟查系爭工程於102 年3 月14完成正驗後，於102 年5 月至10月間多次發生坍滑，被告並分別於102 年5 月24日及 102 年8 月18日發文要求原告進場修復。嗣後並因無法修復 而於102 年11月21日合意終止契約，故102 年5 月起由於現 地狀況已經改變，驗收程序巳經停止未能繼續辦理，是被告 抗辯原告未能遵期改善云云，除該期間事實上無法辦理驗收 外，該期間亦為雙方默示之停止驗收期間，自不能予以計算 逾期。終止契約後，原告幾經催促被告辦理結算未果，乃不 得不於103 年8 月18日發函請求被告指示驗收後續驗收結算 處理方式，被告則於103 年9 月9 日回函說明要求原告依評 值報告修正提送。依103 年12月30日之驗收紀錄可證，紀錄 中被告並無認定原告有任何驗收逾期情事存在（履約逾期部 分已經仲裁認定無逾期），是依書面紀錄可證，被告亦係以 合意終止後之驗收為本案驗收程序之依據。退步言之，縱認 坍滑後驗收程序並未停止仍在進行，但被告亦自承原告所提 送之相關缺失僅為工程圖面及書面缺失，則102 年5 月坍滑 後現地狀況變異之結果，被告並不承認諸多數量及原告施工 之結果，原告如何能據此提出正確之現地狀況或符合被告希 望之竣工圖說？故被告主張契約終止前有缺失未改善云云， 實係刻意隱藏現地狀況本無法修正圖說之事實。㈧、退步言之，系爭契約已於102 年11月21日終止，且邊坡工程 已由被告先行使用，可見驗收進度事實上並不影響使用，被 告應無損害；後因現地狀況已經變異無從續行驗收，原告是 否遵期改善驗收缺失，對系爭契約之履行並無影響，被告亦 無損害可言，是依民法第250 條及最高法院見解，該違約金 既非契約另訂之「懲罰性違約金」，則依民法第251 條規定 自係屬「損害賠償預定性質之違約金」，被告如無損害，自 不得請求違約金。系爭工程因無法依照原設計修復後，被告 即另行發包第三人廠商進行修補，此項修補工作之辦理並非 因原告遲誤驗收所致，而係因原始設計即無法抵擋豪雨及颱 風所致，第三人廠商進場後，重行整理現地並進行諸多補強 作業，其內容、項目均與被告主張有關原告驗收缺失部分， 毫無關聯，縱被告遵期取得驗收缺失改善回復文件，亦因後 續修補工程之進行，而導致現地狀況不同，該資料不過淪於 存檔備查之用而已，被告並無因該驗收之缺失而受有損害。㈨、退萬步言，被告僅以些許文件資料未足為由，即處以原告4, 232,075 元之高額逾期罰款，依一般客觀事實、社會經濟狀



況及當事人所受損害情形而言，自屬過高，爰依民法第252 條規定請求酌減違約金。查被告認定原告102 年4 月22日至 102 年9 月10有瑕疵未改善之驗收逾期141 天情事，但被告 復於102 年7 月19日發文告知改善期限為102 年7 月17日， 故實際上被告認定之原告驗收逾期應為102 年7 月18日至10 2 年9 月10日，共計54日而已（原告否認）。次查，參照缺 失改善結果內容可知，原告未能於102 年7 月17日改善之項 目僅有18/37 項，且均為文件或圖說之缺失（見原證34）， 其內容多屬文字錯誤等情形，更有甚者，被告明知多項內容 並非缺失，竟於缺失表中強行要求原告改善（如：第29項缺 失之改善結果為：因考慮現場水溝一致性的問題經決議改為 100m，多出費用廠商自行吸收。），是此等缺失改善對於系 爭契約之履行，毫無影響。準此，依被告所稱之驗收期間（ 102 年3 月14日至103 年12月30日）長達656 天之久，而其 認定原告之驗收缺失逾期54日不過僅佔全部驗收期間0.08％ ，被告遲誤之驗收程序對整體驗收進度之開展實無任何影響 可言。況且，被告於契約終止後所認定之驗收程序，乃依被 告要求之評值報告內容辦理，而非以竣工當時之情形認定， 顯見原驗收缺失改善對被告而言並無任何利益，被告又無任 何損害可言。
㈩、依系爭契約第18條約定「違約金機關得自應付廠商之價金中 扣抵，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」是 依契約規定，僅有在應給付之價金不足時，才有廠商繳納之 需要。而原告所留之各該款項高達8,256,000 元，已足扣抵 違約金4,232,075 元，根本不需待原告不繳納方得確定返還 金額。況有關逾期違約金之處罰金額與事實，原告係遲至10 4 年3 月30日方正式以書面函文告知，則被告既然認定原告 自102 年7 月17日起即有逾期驗收事實，何以延宕1 年半之 久不為任何催促繳納作為。
、本案履約爭議調解與仲裁程序，固均認為坍滑係因不可抗力 之天候因素所致，然原告請求之「水平集水管」及「掛網植 生」費用均係第二次坍滑所造成之損害，而第二次坍滑之費 用並非含括於履約爭議調解及仲裁之中。
、被告指摘原告施工有問題云云，均無明確之證據或事實之支 撐，設計單位對於仲裁之意見，乃規避其設計責任，而為坍 滑後片面推諉之詞，均屬無稽。況所涉事實均為第一次坍滑 之範圍，並業經仲裁判斷所認定。
、查被告檢附被證8 保險費用之理賠總表，固有表明承包商及 業主之個別求償金額，但實際上保險公司並未按求償金額匯 算，保險公司之計算係以原契約因損害而減少之數量予以計



算，二者計算標準完全不同。原告提出之修復費用金額，僅 係用以證明確有因保險事故產生損害，有關保險費用請領及 理賠過程，依據契約規定均係以被告名義為之，並由被告受 領保險費後轉給付原告。保險理賠費已經仲裁判斷納為判斷 金額之理由中，且仲裁判斷中並將修復費用中之5 ％管理費 刪除（詳原證5 ，仲裁判斷書第63頁倒數第6 行），則被告 以此抗辯，顯係故意混淆之用，不足為採。
、系爭工程第一次坍滑之原因，業經仲裁判斷認定為天候因素 且非可歸責於兩造，後於102 年1 月19日經原告依據原設計 圖說修復完成，又於102 年5 月起分別因豪大雨、連續陣雨 及颱風產生第二次坍滑，是第二次坍滑亦無法排除為天災之 因素，此種天候之異常實非訂約當時所得預料，而第二次坍 滑既係源於無法預料之因素，且原告亦已盡承攬人告知之義 務，則將此坍滑後之損害由原告負擔，自顯失公平，被告應 依情事變更原則給付水平集水管及掛網植生項目之費用。又 第二次坍滑後，被告持續要求原告進行修復和防護工作（見 原證18），原告並派員進行（見原證32），因此增加之管銷 費用自應由被告依情事變更原則給付等語。
、聲明：
①、被告應給付原告12,369,385元，及自本書狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則為：
㈠、水平集水管及掛網植生部份：
①、依兩造於102 年11月21日之對策研商會議中，結論3 即原證 8 便清楚載明：「綜上，雙方合意終止契約，基此，本案結 算數量請屏東段與億展營造確認，倘若有異議，請屏東段找 第三公正單位辦理評值事宜。」，而上開決議內容亦經原告 同意，故依此決議內容可知，並無原告所稱結算數量以竣工 驗收數量認定之決議云云。退步言之，依上開會議紀錄即知 於兩造終止系爭契約時，對於系爭工程施作之結算數量，仍 有爭執，又依系爭工程驗收結算證明書之內容，系爭工程之 開始驗收日期為102 年3 月14日，驗收完畢/ 驗收合格日期 為103 年12月30日，足見終止時系爭工程尚未完成驗收，自 無原告所稱可依驗收數量結算云云之情形。況如依原告之論 理，則原告應先提出驗收完成之證明，以證明有其所稱之該 等數量。
②、又依上開對策研商會議結論3 之內容，已清楚載明如兩造對 於結算數量有異議時，由被告尋找第三公正單位辦理評值事 宜，故嗣後被告依上開決議請求高雄市結構工程工業技師公



會為評值鑑定，而該公會亦基於其專業而出具獨立鑑定報告 ，此一作業程序均係基於上開決議。原告不能僅因鑑定報告 不符其期待，就單方指摘被告是片面尋找第三公正單位云云 。
③、本件縱暫不論系爭工程之坍滑實係因原告之施作不當所致， 原告反主張是被告之設計有瑕疵云云，然卻未曾提出任何積 極證據以實其說，不論是在履約爭議調解程序或仲裁程序中 ，原告至今均未能證明有其所述之設計瑕疵云云之情事存在 ，故原告以此為請求之依據，顯無理由。
㈡、逾期罰款部份：
①、依證據可知原告確實未依約修補瑕疵及改善而有驗收逾期之 情事，故原告此部份請求實無理由。蓋系爭契約第17條工程 驗收約定：「工程完成並經機關竣工查驗合格後並收受全部 竣工文件之日起30日內辦理初驗，初驗合格並收受『工程竣 工驗收表』等文件之日起20日內辦理驗收。…。機關驗收時 ，如發現工程與規定不符，廠商應在機關指定期限內，修改 完善，…，機關查驗、初驗、驗收工程時，廠商專任工程人 員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依規定辦理者， 機關對該工程應不予查驗、初驗、驗收。」另依施工說明捌 、四約定：「如查驗或驗收不合格，承包商應於規定期限內 改善完畢，逾時仍按契約逾期罰款規定予以罰款（以該次查 驗金額×千分之3 ×逾期天數）」。故原告雖於100 年12月 10日竣工，然於102 年3 月14日驗收時，確有高達數十項之 缺失須待改善，後雖經原告於102 年4 月22日檢送缺失改善 資料，然經102 年6 月17日複驗後，仍有十數項之缺失未完 成改善，經被告於102 年6 月24日函告原告於文到14工作日 改善（被證3），然因見原告均未有改善之舉動，遂又於102 年7 月19日函告原告應儘速改善（被證4 ），原告始於102 年9 月10日再行提送。實則，原告於102 年9 月10日提送後 ，實仍未能改善缺失，此可參後被告委請高雄市結構工程工 業技師公會辦理評值鑑定時，於103 年4 月10日之審查會議 ，會議結論中仍有多項提及原告實就系爭工程之圖面及書面 有諸多缺失不符之處，仍待原告改善，足見原告根本未完全 改善缺失甚明。基上，被告依上開契約之規定予以裁罰，應 屬適法有據。
㈢、系爭契約餘款給付遲延之利息部分：
①、原告所請求104 年1 月29日起至104 年5 月7 日止，按年息 5 ％計算之利息部份，實係因原告遲不繳納驗收逾期違約金 ，導致被告無法決定是否應扣除該違約金而為給付，故此實 不可歸責於被告。蓋依系爭契約第18條逾期違約金約定：「



廠商倘不依照契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數計 罰，此項逾期違約金，…，機關得自應付廠商之價金中扣抵 ，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，另依 上開施工說明捌、四之約定，驗收不合格之改善，如有逾期 ，依系爭契約第18條逾期違約金予以罰款。因原告有上開驗 收逾期之情事，經被告數次告知要求原告繳納，原告均不願 依約繳納，然原告在不願依約繳納下，則被告依上開約定自 得於應付廠商之價金中扣抵，故原告是否繳納，即會影響究 竟被告應發還多少數額予原告。後因原告屢次藉故不繳納， 被告於104 年3 月30日函告原告要求其應於文到3 日內繳納 ，否則將於未撥付之工程款及保留款內扣抵（見原證14）， 然原告仍未繳納，故經被告完成扣抵作業後，即於104 年4 月24日匯款至原告帳戶。
㈣、展延工期70日所生之管理費用部分：
①、因系爭工程之單價已內含管理費，原告此部份請求實屬重複 請求，應無理由。蓋依系爭契約之施工說明中，已說明管理 費已內含於各工作項目中：⒈施工說明伍、十約定：「本工 程承包商利稅、管理費、運雜費、保險費等，均已包含於契 約內各有關工作項目中，不另給付。」⒉施工說明伍、十八 約定：「本工程各工作項目已包含施工時之所有人員、機具 、材料及承包商之利稅、管理費、運雜費、保險費等，不另 給付。」，是依上開規定可知，系爭工程之管理費5 ％，並 未於系爭契約之詳細價目表中獨立列舉，而係將管理費內含 於各工項之單價中，亦即各工項之單價中均已含5 ％之管理 費。而依原告於仲裁判斷中之請求，原告請求展延工期之依 據無非係因追加工項而為請求，不論依工程結算證明書，就 增作部分均依系爭契約之詳細價目表中之單價計算之，或原 告於仲裁判斷時，亦係依此一方式計算。而採詳細價目表中 之單價作為計算基礎時，因該單價即已內含5 ％之管理費， 故原告此部分之請求確屬重複請求，實無理由。②、又此部分原告已於申請保險理賠時申請，原告對此自係知之 甚詳，卻又在本件重複申請，顯見原告該項主張實無理由。 蓋原告在申請保險理賠時所提出之理賠項目（見被證8 ）中 ，項次4 中清楚記載「工程管理費」，顯見原告在請求保 險理賠時即已就管理費為請求。
㈤、原告請求竣工次日起至合意終止日前之管銷費用部分：①、於驗收合格前，原告本負有管理工區現場保管之責，況原告 實際上根本未在現場盡保管責任，原告並未提出任何證據證 明其有何等管銷支出，此項請求並無依據。依系爭契約第16 條工程保管約定：「在工程未經正式驗收合格以前，因機關



需要先行通車或使用，非因交通及不正常使用而造成之損壞 ，應由廠商負責修復，其費用由廠商負擔。部份路段須先行 通車或使用不得視為對該工程全部或部份驗收，並不得解除 契約上關於該項工程條款之拘束力。」，依上開條款可知， 兩造於訂定系爭契約時，即已約定就工程未經驗收合格之前 ，本負有工程保管之義務，而此一約定亦符合工程慣例，避 免如遲遲不配合辦理驗收致拖延驗收程序而影響現地之使用 。系爭工程於102 年11月20日終止之時，原告均尚未完成驗 收，是依上開條款，在驗收合格前原告負有工程保管之義務 ，則原告此部份之請求，顯無理由。退步言之，原告實際上 亦根本不在現地盡上開工程保管之責，縱依原告之主張及證 據，亦僅為兩次緊急之處理，除此之外，原告並無任何依約 盡其工程保管之義務，暫不論該二次緊急處理實係因原告施 作瑕疵所致，亦不論此即屬上開原告本應負擔之工程保管義 務，原告均未提出其所稱之304 天管銷費用之單據。㈥、原告提出之臺中市土木技師公會鑑定報告，係原告自行委請 而製作，並非在履約爭議調解、仲裁或法院程序中所為之委 託鑑定，故鑑定意見受到原告影響，不具可信性。退步言之 ，原告在提起本件訴訟前，兩造曾歷經履約爭議調解及仲裁 程序，而原告均在該二程序中提出上開鑑定報告據以主張被 告就系爭工程有設計瑕疵云云，惟均不被採信，足證該鑑定 報告不足為據。
㈦、原告指摘本件有設計不良之情事云云，除悖於事實，亦昧於 原告自身之施作不當，實無可採。系爭工程係對於既有邊坡 施工，並未進行大面積開挖或變更地貌，主要是配合排樁施 工後加以整坡再局部掛網植生，故多在原覆土或覆土下泥岩 上施工，依照泥岩特性，甚少坍滑破壞。故原告指稱坍滑係 因設計所致云云，實與現場地質特性及泥岩邊坡常見沖蝕模 式，顯不相符，自非可採。此亦與系爭工程設計單位於仲裁 程序中，針對原告所提設計瑕疵之回應說明之內容相符（見 被證7 ）。是依上開設計單位之回覆內容可知，原告在施作 系爭工程時，有施作上之瑕疵，且未能作好臨時排水、阻水 措施，導致現場工地之泥岩因積水而造成浸潤面崩解之情形 。不論是外來覆土成分之注意、排水、阻水措施等，本係施 工廠商在施作時應注意之事項，惟原告並未注意於此，卻將 此一疏失歸咎於設計問題，顯係卸責之詞，毫無可採。又系 爭工程邊坡第2 階及第3 階預鑄格柵敲除並掛網植生之工法 ，實係原告所提出之建議工法，在原告提出該建議工法後約 5 個月期間，均未見原告就該施工方法提出任何質疑。反之 ，系爭工程原預定竣工日期係在100 年9 月30日，而原告係



在100 年9 月6 日方提出該等主張，亦即原告係在距預定竣 工日不到1 個月之時間方臨時提出質疑，顯見原告係因無法 按時竣工，方以此作為卸責之藉口，益無可採。㈧、系爭工程在開工時之實際狀況，係邊坡土質堅硬，且植生茂 盛，並無坍滑之危險（見被證12），後因原告在施作時，未 依規定夯實土方致排樁裸露，被告就此亦曾糾正原告（見被 證13），足見原告在施作時，確實未依圖施作甚明。原告本 於其為專業廠商，於投標時應已至現場工地勘查而獲悉，並 參與投標而未提出釋疑，得標後進場施作期間，原告更提出 施工方式之建議，本於原告為施工廠商之專業，被告亦同意 之（見被證14）。之後均未見原告就系爭工程提出任何意見 ，直到契約之竣工日期屆至，方提出如本件之爭執，顯見原 告應僅係為謀求脫免責任而無端爭執。
㈨、本件原告各項請求，應均無民法情事變更原則之適用。蓋有 關水平集水管及掛網植生項目部分，係與評值之效力有關， 評值乃與施作數量有關，原告先前確已同意兩造依評值辦理 結算，詳如前述，而評值結果為何，實與情事變更原則無涉 ，顯見原告增加此一請求權基礎，洵無可採。至有關管理費 部分，依系爭契約約定，已於各工作項目之單價中所內含， 原告重複請求已屬無據，更無情事變更原則之適用。有關管