臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第186號
原 告 勝華鋁業股份有限公司
法定代理人 洪啟智
訴訟代理人 楊偉聖律師
被 告 台灣神隆股份有限公司
法定代理人 鄭高輝
訴訟代理人 黃欣欣律師
張容綺律師
參 加 人 泰赫頂級營造股份有限公司
法定代理人 陳昌鉉
訴訟代理人 黃郁蘋律師
蘇清水律師
複 代理 人 王奐淳律師
上列當事人間請求確認承攬報酬債權存在事件，經本院於民國10
5年12月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認參加人對被告在新臺幣壹仟柒佰壹拾陸萬元暨執行費新臺幣壹拾參萬柒仟貳佰捌拾元範圍內，就附表所示工程之承攬報酬債權存在。
訴訟費用新臺幣壹拾陸萬參仟零捌元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。又按不變更訴訟 標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變 更或追加，同法第256條亦已明訂。查本件原告原起訴請求 確認參加人對被告就附表所示工程（下稱系爭工程）之承攬 報酬債權存在，於訴狀送達被告後，先於本院在104年10月6 日言詞辯論期日當庭將訴之聲明變更為確認參加人對被告就 附表所示之工程（下稱系爭工程）之承攬報酬在新臺幣（下 同）1,716萬元範圍內存在；復於105年4月21日以書狀將訴 之聲明變更為「確認參加人對被告在1,716萬元暨執行費137 ,280元範圍內，就附表所示工程之承攬報酬債權存在。」， 並追加備位聲明為「確認參加人對被告在1,400萬元範圍內 之和解金債權存在。」；末於105年5月26日以書狀撤回其追 加之前揭備位聲明。則核原告所為，就其第1次訴之變更應 僅為補充其法律上之陳述，非為訴之變更或追加，無須經由 被告同意外，後者就先位聲明部分應係擴張應受判決事項之
聲明，且係基於原告起訴時所主張參加人對被告尚有承攬報 酬債權之同一基礎事實所為，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，是揆諸前揭法條之規定，本院就原告前揭訴之變更， 自應予准許。
二、再按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴 訟代理人時，不適用之；第168條至第172條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法 第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。查原告公 司之法定代理人於訴訟中已於104年11月16日由鄭香珍變更 為洪啟智，業經原告提出股份有限公司變更登記表為證，原 告新法定代理人已於105年2月3日具狀聲明承受訴訟，經核 於法尚無不合，本院亦應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告前將附表所示之系爭工程與參加人簽訂工程承攬合約， 約定由參加人承攬興建，參加人則又將前開工程之「外牆玻 璃帷幕及烤漆鋁門工程」（下稱外牆金屬工程）以4,400萬 元之價格交由伊承攬，伊業已依約完成99%工程，參加人依 工程合約第4條第1款約定，僅計價給付伊工程款25,838,750 元，尚有工程款17,721,250元【計算式：（4,400萬元×99 ％）－25,838,750元＝17,721,250元】尚未給付。後被告於 104年4月9日與參加人協議解除系爭工程之承攬合約，伊已 依參加人要求撤離被告工地，並向參加人請求給付伊所積欠 之工程款遭拒，伊乃於臺灣桃園地方法院對參加人起訴請求 給付工程報酬，並向鈞院聲請就參加人對被告之工程款報酬 債權1,716萬元為假扣押獲准，自經鈞院執行處於104年6月 29日以104年司執全字第299號（下稱系爭執行事件）執行命 令執行扣押（下稱系爭扣押命令），禁止參加人於1,716萬 元及執行費137,280元之範圍內，收取對被告之工程款債權 或為其他處分，被告亦不得對參加人清償。惟被告於104年7 月1日收受系爭扣押命令後，卻於同年月10日對該扣押命令 聲明異議，主張其與參加人間無債權債務關係存在，但被告 與參加人於104年4月9日所為解約協議上，約定被告至少應 給付參加人3,000萬元（下稱第一次協議書），伊認為被告 聲明異議之內容不實，於104年7月17日收受鈞院執行處之通 知函後，已於同年月24日提起本件訴訟，伊就參加人對被告 有無工程款債權存在一事，自有即受確認判決之法律上利益 。參加人雖辯稱伊對之無工程報酬債權，惟原告施作之工程 數量依被告與參加人終止合約辦理結算委由臺灣省土木技師
工會鑑定之結果，伊就系爭工程施作完成之工作數量，與前 揭鑑定結果之數量大致相符，又參加人給付之工程報酬顯未 照伊完成之數量為給付，至於伊對參加人實體債權確切金額 若干，有無逾期違約金及是否已為抵銷，雖經伊於臺灣桃園 地方法院向參加人另行提起給付工程報酬之訴訟，惟其係該 另案本案訴訟管轄法院審理判斷之問題。是以，參加人主張 原告無本案債權存在，不得提起本件訴訟，並無理由。 ㈡被告與參加人間雖於104年8月7日簽訂協議書（下稱第二次 協議書），載明被告所應給付參加人之2,900萬元為和解金 ，被告復抗辯稱該給付之性質非工程報酬。惟依被告與參加 人間之第一次協議書所載，其二人就系爭工程於104年4月9 日合意終止，工程契約合意終止日與被告所提出之協議書所 載相符，被告依前揭協議書願給付參加人3,000萬元，惟參 加人認該金額過低而未簽名用印，又被告依參加人所完成工 程數量計至契約終止日，尚應給付工程報酬53,219,702元， 為被告所自認，是以，被告既對參加人有超過5,000萬元工 程報酬未給付，則被告與參加人間2份協議書上所載被告應 給付參加人之金額3,000萬元及2,900萬元均低於應給付參加 人之工程報酬，協議書上雖載明該給付係和解金，仍應認為 係被告與參加人間對工程報酬所為之折衝與讓步，性質上仍 為工程報酬，要無疑義。
㈢被告雖抗辯參加人依約應給付其逾期違約金、續造工程費用 及其他所受損失，計約1億8千餘萬元，倘被告確對參加人有 鉅額之違約金及續造工程等債權，被告一經行使抵銷權後， 非特不用給付未付之工程報酬，尚得向參加人請求高達逾億 元之債權，被告係資本額73億之股票上市公司，104年度稅 後盈餘6億餘元，被告除將高達年度盈餘約6分之1之債權拋 棄外，反而額外給付參加人2,900萬元，整體損失利益高達 逾2億元，顯不符經驗法則。退而言之，被告主張對參加人 有1億8千餘萬元之債權足以抵銷參加人之工程報酬，惟始終 未見被告曾就其主動債權向參加人為抵銷之表示，另參加人 亦主張對被告尚有工程報酬存在，是以，被告抗辯參加人之 工程報酬業因抵銷而消滅，104年8月7日與參加人簽訂之協 議書所約定給付係和解金而非工程報酬，不足採信。 ㈣原告依強制執行法第115條規定，就參加人對被告之金錢債 權聲請執行法院扣押，鈞院於104 年6 月29日對被告發扣押 命令，被告於104 年7 月10聲明異議，104 年8 月7 日始與 參加人簽訂協議書，約定給付參加人2,900 萬元，依前開所 述，被告對參加人尚有逾5 千萬元之工程報酬未給付，亦未 就其主張之主動債權向參加人為抵銷之表示，被告對參加人
之報酬給付義務於扣押命令送達後，迄至104 年8 月7 日與 參加人簽訂協議書日止，尚屬存在，則被告104 年7 月10日 向執行法院聲明異議，否認對參加人有金錢債務存在，自非 事實等情，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告則以：
㈠執行法院依強制執行法第115條第1項所發之扣押命令，其效 力僅及於扣押命令生效時債務人對第三債務人「已存在」之 債權，此由強制執行法第115條之1反面解釋可知，並為臺灣 高等法院臺中分院100年度上易字第368號民事判決明揭。原 告於起訴狀主張之原因事實，既以伊對於鈞院系爭扣押命令 聲明異議為其提起本件訴訟之依據，依前揭法條及臺灣高等 法院臺中分院判決意旨，原告就本件之確認標的，應僅限於 ：「扣押命令送達被告當時（即104年7月1日）」，參加人 對於被告有承攬報酬存在，而不及於扣押命令送達被告後， 參加人對於被告之債權至明。
㈡伊為國際知名製藥大廠，於101年間由董事會通過總投資金 額約11億元興建針劑廠之計劃。該針劑廠之興建工程經辦理 招標後，由參加人得標並與伊陸續簽署契約如附表所示。惟 參加人於履約過程中，屢屢發生施工品質不佳、工程重大延 宕等違約情事，雖經伊要求而多次提出改善及趕工計畫，惟 均未能確實執行而無具體成效，伊經確認參加人無意繼續履 約後，雙方即於104年4月9日將如附表所示系爭工程之承攬 契約均合意終止，並同意就後續未結事項（包括已完成部分 相關證明文件之提送及下包商議題之處理等）另行協商。伊 雖於104年7月1日收受鈞院104年6月29日之系爭執行命令， 於1,716萬元及執行費137,280元之範圍內扣押伊應給付參加 人之工程款。惟伊與參加人之系爭工程合約早於同年4月9日 即經雙方合意終止，依當時結算結果，參加人因需依約負擔 違約金及賠償伊因其施工不良及遲延所受之鉅額損害，並無 得向伊請求給付之工程款，原告自無任何工程款可以扣押。 ㈢伊與參加人於104年4月9日就系爭工程終止合約關係後，委 請臺灣省土木技師工會就如附表所示工程契約之工程現況進 行結算，該公會於104年8月24日作成中途清算鑑定報告，依 該報告結論，參加人所完成本件工作進度依約計算之工程款 為244,461,459元（含稅）。扣除伊前已給付之工程款191,2 41,757元，尚餘53,219,702元未給付，謹列表說明被告付款 期程如下：
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│項目 │發票日期 │付款日期 │金額（含稅）│
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│針劑廠│102年10月1日 │102 年10月14 日 │27,090,000 │
│主體結├───────┼────────┼──────┤
│構工程│103年1月24日 │103年3月28日 │27,090,000 │
│ ├───────┼────────┼──────┤
│ │103年3月24日 │103年4月30日 │33,862,500 │
│ ├───────┼────────┼──────┤
│ │103年5月23日 │103年7月24日 │20,317,500 │
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│針劑廠│102年10月25日 │102年11月28日 │26,740,879 │
│建築裝├───────┼────────┼──────┤
│修工程│103年8月25日 │103年10月2日 │40,111,317 │
│ ├───────┼────────┼──────┤
│ │103年12月24日 │103年12月31日 │13,370,440 │
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│三座停│102年11月29日 │103年1月28日 │2,659,121 │
│車棚鋼│ │ │ │
│構建築│ │ │ │
│工程 │ │ │ │
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│ │ │合計 │191,241,757 │
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㈣另因參加人違約（包括施工不良及遲延），對伊至少負有下 列債務：
⒈逾期罰金：82,402,194元
⑴針劑廠主體結構工程：
①針劑廠主體結構工程工程承攬合約書第9條逾期罰金規定： 「一、乙方如無法依第四條所定期限按時竣工時，或未依前 條規定修復瑕疵時每逾一日應賠償甲方工程造價千分之一（ 0.1%）以為罰金，甲方並得自未領之工程款內予以抵扣。 二、前項逾期罰金之總額，以不超過工程造價百分之十為限 。」
②針劑廠主體結構材料/設備採購契約書第15條逾期罰款規定 ：「乙方如不能依照契約規定之期間內交貨驗收時，甲方得 課以違約金，…。每逾一天按照總金額千分之一點五計算… 」。
⑵針劑廠建築裝修工程及三座停車棚鋼構工程
①針劑廠建築裝修工程及三座停車棚承攬合約書第9條逾期罰 金規定：「一、乙方如無法依第四條所定期限按時竣工時， 或未依前條規定修復瑕疵時每逾一日應賠償甲方工程造價千 分之一（0.1%）以為罰金，甲方並得自未領之工程款內予以
抵扣。二、前項逾期罰金之總額，以不超過工程造價百分之 十為限。」
②針劑廠建築裝修工程及三座停車棚儀器/設備採購契約書第1 5條逾期罰款規定：「乙方如不能依照契約規定之期間內交 貨驗收時，甲方得課以違約金，…。每逾一天按照總金額千 分之一點五計算…」。
⑶按針劑廠主體結構工程依合約約定應於103年5月31日前完工 （取得使用執照）、針劑廠建築裝修工程及三座停車棚鋼構 工程則應於103年6月15日前完工（取得使用執照），迺參加 人迄至雙方於104年4月9日終止合約之際仍未完成相關工作 ，遲延期間幾達1年之久，是依上開工程承攬合約書之規定 ，伊對參加人之施工逾期罰金應以工程造價百分之10為限。 至於已逾材料/設備採購契約書及儀器/設備採購契約書交貨 期限9個月者，則應按每日千分之1.5計算違約罰款。上述逾 期罰金及逾期罰款共計8,240萬2,194元 ⒉續造工程所增費用及其他所受損失：68,140,363元 ⑴針劑廠主體結構工程工程承攬合約書及針劑廠建築裝修工程 及三座停車棚承攬合約書之第11條均規定：「損害賠償：一 、甲方依前條規定終止本合約時，乙方應無條件賠償甲方續 造工程所增費用及所受一切損失，不受第九條第二項之限制 。二、乙方未能按第四條所定期限施工完畢時，應無條件賠 償延誤甲方所致一切損失。」
⑵續造工程所生費用：
①本件伊因參加人無法繼續履約而需另覓包商繼續施作系爭針 劑廠工程。參加人的未竟工程經重新發包後與中宇環保工程 股份有限公司（下稱中宇公司）簽訂工程承攬契約書，就此 未竟工程之發包金額合計為70,792,041元。 ②又伊與參加人簽訂之系爭針劑廠工程與本件承攬契約工程款 共計2億8,245萬0,000元，即：
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│項次│合約名稱 │金額 │
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│1 │針劑廠主體結構工程之工程承攬合約│61,156,721 │
│ │書 │ │
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│2 │針劑廠裝修工程及三座停車棚鋼構建│43,728,710 │
│ │築工程承攬合約書 │ │
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│3 │針劑廠主體結構材料/ 設備採購契約│74,293,279 │
│ │書 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│4 │針劑廠裝修工程及三座停車棚鋼構建│103,271,290 │
│ │築工程儀器/設備採購契約書 │ │
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│ │合計 │282,450,000 │
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③上開金額經扣除參加人終止合約時所完工之工程價值244,46 1,459元，亦即伊於原契約下應僅需再花費37,988,541元， 即可完成全部工程。然參加人無法履約致伊不得不就未竟工 程從新發包後所需給付之金額竟高達70,792,041元（蓋接續 廠商必需重新動員、整理工地現場、修補參加人已施作部分 之瑕疵及損壞，施作成本必然大幅增加），其差額32,803,5 00元即為伊因續造工程所增加之費用，依前揭契約第11條之 約定，應由參加人賠償伊損害告。
⑶其他損失35,205,229元：伊至少另受有下表所列之各項損失 ：
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│項次│合約名稱 │金額 │
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│1 │廢棄物運棄（土石及生活垃圾） │504,000 │
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│2 │安委會罰單 │54,000 │
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│3 │清潔費 │51,832 │
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│4 │北區停車場植栽保活（茄苳） │48,300 │
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│5 │電梯電控盤更新 │1,701,000 │
├──┼────────────────┼───────┤
│6 │1 號及2 號電梯修改高度工程（1 樓│37,905 │
│ │門檻） │ │
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│7 │技師報告費用 │895,500 │
├──┼────────────────┼───────┤
│8 │因工期延誤衍生之監造費/ 清安費用│3,673,452 │
│ │（9個月） │ │
│ │（註：監造費200,000*0.9*9+清安費│ │
│ │2,053,452=3,673,452） │ │
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│9 │因工期延誤之設備倉儲費用 │1,123,805 │
├──┼────────────────┼───────┤
│10 │律師費 │1,285,435 │
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│11 │營業損失費用（針劑事業部2014年7 │25,830,000 │
│ │月至2015年3月用人費用計算） │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│ │合計 │35,205,229 │
└──┴────────────────┴───────┘
㈤按原告提起本件訴訟究竟有無理由，其爭點之一在於伊於10 4年7月1日收受系爭執行命令時，究竟有無應給付參加人之 工程款。原告為證明伊當時至少應給付參加人3,000萬元， 固提出第一次協議書為憑。然細繹該協議書僅為一草稿，因 參加人嗣後拒絕而未簽署，豈能作為伊有義務給付參加人 3,00 0萬元工程款之證明？究其實際，依伊與參加人104年4 月9日終止如附表所示工程契約時之情形而言，參加人當時 所得向伊請求之工程款僅53,219,702元，尚不足以賠償參加 人對伊所造成之重大損害150,410,923元（即逾期罰金 82,402,194元+續造工程所增費用32,803,500元＋其他損失 35,205,229元）。故伊於接獲系爭執行命令後，依法向鈞院 陳報並無工程款債權可供扣押，實與本件事實相符，原告提 起本件訴訟實無理由。
㈥又伊為息訟止爭，基於參加人之要求，與參加人就如附表所 示工程契約協商後續事宜，並於104年8月7日與參加人簽訂 協議書，同意分3期給付和解金共2,900萬元，後伊於104年 10月30日接獲鈞院另紙扣押命令，已依法提存和解金1,400 萬元於法院，足見伊對於應給付之款項從未遲延給付，亦一 向遵守法院執行命令，今遭原告提起本件訴訟，實屬無妄之 災。加以原告向參加人所得請求之工程款於前開金額內實已 獲得充分保障，應無再提起本件訴訟之利益。
㈦伊不否認於104年8月7日與參加人另訂有第二次協議書，並 有依該協議書分期給付參加人和解金2,900萬元之義務。惟 上開債權係發生於伊在同年7月1日接獲系爭執行命令之「後 」，不影響伊前對系爭扣押命令之聲明異議；且參加人前開 債權之發生乃基於伊與參加人所簽第二次協議書而創設之新 法律關係，於104年7月1日扣押命令送達當時尚不存在，並 非系爭扣押命令效力所及，足見原告提起本件訴訟並無理由 。
㈧伊至遲於104年4月9日即已對參加人為抵銷之意思表示，故1 04年7月1日接獲系爭扣押命令時，參加人對伊確實並無工程 款債權：
⒈本件參加人依如附表所示系爭工程承攬契約之約定，至遲於 103年5月31日及同年6月15日即應分別完成前揭工程，然其 遲至104年3月底均未完成系爭工程，嚴重遲延工程進度。此 期間雖經伊屢次催促，參加人仍未能就施工落後情形加以改 善。因參加人遲延情形嚴重，伊得向參加人請求之逾期罰款 金額早已逾越參加人所得請求之工程款債權，故伊多次向參 加人表示以工程款債權與逾期罰款債權抵銷之意思。為解決 雙方因系爭工程所生之各項爭議，參加人於104年4月9日至 伊處開會協商。然參加人於當次會議中仍未能就本事件提出 具體解決方案，伊遂於該會議中為終止契約之意思，原告起 訴狀所附第一次協議書乃伊於會議翌日即同年月10日所製作 之協議書草稿，其中第1條即記載：「甲乙雙方業於104年4 月9日合意終止本工程合約」。因伊於當日會議中亦重申前 述以工程款債權與逾期罰款債權互為抵銷之意思表示，然參 加人仍希望雙方再行協商，伊認為於此情形下所給付者亦非 工程款，因此協議書草稿第4條記載：「經甲乙雙方清點本 工程目前工進（未經驗收）、結算乙方應付之違約金、乙方 應負保固責任未盡、及甲方為完成本工程續造工程所增加之 費用，雖乙方(按，此指參加人)對甲方(按，此指被告)應支 付違約金及損害賠償，惟甲方願意基於促進本工程順利完成 之考量，給付乙方新台幣……」。該協議書雖為草稿，最後 因雙方就包括給付金額在內之部分條款未能達成合意而並未 簽署，然由其用語即可見伊至遲於104年4月9日已對參加人 為抵銷之意思，並認為伊給付工程款之義務因抵銷而消滅， 否則斷無於協議書草稿中記載本件應由參加人給付伊違約金 及損害賠償金額之理。
⒉附帶說明者，伊與參加人協商系爭工程後續處理方式時，固 然認為參加人不但已無工程款領取，反應賠償伊因其未能如 期完工所受之各項損失及所得請求之逾期罰金。然伊為上市 公司，深知公司的最大利益在於儘速妥善完成系爭工程之施 作，保障股東及員工權益，而非取得高額賠償，因此伊之考 量係如何取得參加人之配合以順利點交已完成之工項，俾便 後續廠商完成施作、如何避免工人抗爭，此點由第一次協議 書草稿第6條及之後經雙方正式用印之第二次協議書第5條均 將工人不得抗爭列為付款條件之一即可清楚得見。又儘管伊 當時可向參加人請求損害賠償，然仍須考量解決爭議所需支 出的成本、逾期違約金是否可能經法院酌減、乃至於工人抗 爭對伊造成的不便以及其他非經濟因素的負面影響等，此所 以伊最終與參加人達成一個不滿意但可以接受的和解方案， 同意給付參加人若干款項之故。惟給付款項之因素甚多，由
兩造協商第一次協議書草稿之用語及嗣後雙方所簽第二次協 議書內容即可見，該等款項確實非工程款之一部分。 ㈨伊給付參加人之和解金性質與參加人之會計入帳科目無涉： ⒈查伊依第二次協議書給付參加人之2,900萬元和解款係分3期 給付，其中前2期均經參加人開立發票，發票上所載明之「 品名」分別註記「針劑廠主體結構工程」及「針劑廠建築裝 修工程」，伊內部請款流程亦係依照該等發票啟動，並依前 開發票分別記載「針劑廠主體結構工程」及「針劑廠建築裝 修工程」。第3筆款項則無參加人所開立之發票，而係依照 法院執行命令撥款。
⒉如前所述，伊公司內部啟動付款流程時僅記載係因何工程， 未特別界定其性質，且實際上，無論係「工程款」或「和解 款」均得用以減除伊營業所得，就會計目的言，並無任何實 質差異。且該和解款之性質為何，仍應依雙方當時真意並綜 合當時各項情事判斷，與公司內部入帳之會計科目名義無干 。實務上，保險業務員向保險公司領取之報酬均經保險公司 以「薪資所得」之會計名目撥付，然其法律性質實乃承攬報 酬即為「會計名目」與「付款性質」不當然相同最明顯之例 。茲查，本件不論係由第一次協議書第4條抑或伊與參加人 正式簽署之第二次協議書第3條均可見，該和解款給付確實 係伊基於該第二次協議書新創設之法律關係所為之給付，並 非伊依約所為之工程款。倘若法院均將當事人為解決各方爭 議所釋出之善意誤認為係承認確實有給付義務之意思表示， 僅會導致人民興訟、濫訟，且勢將無人願意息訟止爭成立和 解，諒此亦非法院所樂見等語置辯。
㈩並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：
㈠本件原告主張就其所承包之外牆金屬工程已完成工程比例達 99.27%，扣除伊已支付59%工程款，對於伊尚有40.27%之工 程款17,718,800元之報酬請求權云云，惟查： ⒈依原告與伊工程合約第7條第1項「業主所訂關於本工程之工 程圖說、施工技術規範、施工說明書、工程品質計畫、自主 檢查計畫、勞工安全衛生規範、道路交通安全設施規範、環 境衛生規範及其他合約文件等（下稱工程圖說），乙方（即 原告）應切實遵照辦理。」及第10條第2項規定「乙方應於 開工前，按照第7條工程圖說之規定製作本工程之施工圖說 （包含但不限於施工方法、步驟、材料、機具、設備、加工 場地、試驗、檢驗等）、預定進度表、工程品質計畫書、自 主檢查計畫書、勞工安全衛生設施計畫書道路安全設施計畫 書、環境衛生設施計畫書及其他施工計畫書（下稱施工計畫
書）送請甲方同意後，使得施工。」等語可知，原告依約施 工前，應先依系爭工程之業主即被告出具之工程圖說，製作 施工圖說及施工計畫書，待被告審核完畢後，始能施工。目 的即在避免施工介面整合不易，導致施工品質下降，且由伊 及被告詳細知悉原告施工範圍、規劃及相關工程進度，以利 被告及伊掌握工程施工狀態。因此，系爭工程施工計畫書詳 列帷幕牆工程進度表有關原告應提出相關之施工圖說期限， 給予原告自103年2月11日至同年4月10日止長達59日之期間 ，顯見被告與伊就系爭工程原告應提出施工圖說之重視，寧 願將工期延長，待施工圖說完善後，使工程不至於因施工圖 說不明，導致施作介面無法整合、工程草率施作、施工品質 下降、工期亦因此延宕等情形發生。
⒉詎原告於系爭工程應開始施作之日即103年1月20日起，至預 定提交圖說之期限即103年4月10日止，均未完成施工圖說送 審程序，直到伊通知原告停止施工時，原告仍未提出完整施 工圖說，此由原告104年3月20日104勝華鋁字第104032001號 函說明三記載：「送審資料除施工圖說外，本公司皆已於10 3年4月25日完成審核，施工圖本公司亦於103年5月9日、103 年7月25日提送二次，惟施工介面網部繁雜、欠缺整合，無 法一次全部交代所有細部，故改採依現場施工介面，逐項提 圖與設計單位溝通協調施工。矣施工完成再匯整成施工圖備 查」等語可知，原告自始至終即違反上開合約約定，未提出 施工圖說經被告審核確認無誤。也因此導致原告施作工程時 ，且戰且走，未就被告所需工項、品質進行施作，致系爭工 程施工品質有瑕疵、延誤工期等重大瑕疵，也造成被告認為 工程延誤重大而與伊要求解約。
⒊原告自始未依約完成施工前提即施工圖說之提出、送審，如 何說已完成系爭工程99.27％？況前揭施工圖說既未經原告 完成並送審合格，原告所謂施作完成部分是否確已完成，顯 有疑義，縱原告完成之部分工項亦須經工程圖說、施工圖說 核對無誤且經業主驗收合格，方可謂為完成，姑不論原告施 作品質具下述之重大瑕疵，原告未曾完成施工圖說送審合格 ，焉能主張其已施作之工項已然完工？再按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按民事訴訟法如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上 字第917號判例意旨參照），原告空言主張其已完成99.27％ 工程項目，且僅以其自行製作並提出之工程標單、施工圖面
計算說明，惟伊否認原告上開提出文件之真正，原告自始至 終未提出施工圖說，且工程內容未經被告驗收合格，竟聲稱 已完成高達99.27％工程，顯與事實有悖。 ㈡再者，系爭工程多有瑕疵，實無可能有原告主張完成施作比 例為99.27％之情：
⒈系爭工程施工項目高達113項，惟依伊與兩造間多次會議紀 錄，原告負責之外牆金屬工程多有瑕疵或延宕之情形，而被 告分別於103年5月22日、8月21日要求原告提出外牆三明治 板施工圖修正版、外牆石材、玻璃、鋁板帷幕施工圖第三版 儘速提出審查，而其中最為嚴重之工項即為S01鋼梯光塔玻 璃，被告原選定8光Low-E+12A+8光塔玻璃，然原告竟施作與 被告所選定全然不同之玻璃而為施作，有被告於103年12月 29日會議紀錄可佐，是單就該光塔玻璃工項費300餘萬元， 約占契約總價1/10之工項，此工程項目因嚴重瑕疵需重新施 作，如何完成99.27％？實則，原告施作之工項中多達23項 或未施作完成，或施作顯有瑕疵，原告一再主張已完成高達 99.27％工程進度，顯與事實大相逕庭，要無可採。 ⒉原告雖另主張依合約第25條第1項規定，於伊通知終止系爭 合約後，原告已完成之工作項目及已進入工地之合格材料， 得請求按詳細價目表所定之單價或比照訂約時之材料價格完 成估驗計價及付款云云，然依上開約定，原告欲請求伊付款 之前提應為其已完成之工作項目，惟原告自始至終均未提出 施工圖說，且工程項目亦未經被告及伊驗收合格，已如前述 ，原告又無法舉證證明其已完成之工程項目進度，被告已依 約按被告付款進度給付原告59％工程款，原告欲再向被告主 張存在承攬報酬請求權，顯屬無稽。況系爭工程實為被告興 建大樓工程中相關建築工程，依伊與原告之合約內容可知， 工程隨著被告建築大樓結構工程進行，系爭工程款項依被告 付款進度付款，原告亦曾於103年10月20日發函要求伊依被 告付款進度給付原告款項，足見兩造確有以被告付款進度作 為伊付款予原告之依據，然因原告施作工程具重大瑕疵且逾 期，導致被告要求伊解除契約，伊考量整體工程龐大，且已 投入相當資金、心力完成大部分工程，就大樓結構工程業已 完工，惟因原告承包之建築工程重大延宕，伊為免已完成之 工程無法請款，忍痛與被告終止工程合約，是以被告之所以 與伊終止合約，顯係可歸責於原告之事由，伊亦因此無法再 向被告請求剩餘工程款，依伊與原告合約第4條第1項規定， 伊當無從給付工程款予原告，是原告所主張依系爭合約終止 後伊應給付其工程款，應無理由。
㈢縱認原告對於伊仍有承攬報酬請求權（伊否認之），原告未
曾提出完整施工圖說以供查核，導致工程進度紛亂、施工品 質具重大瑕疵、工期嚴重延宕，依伊與原告合約，原告應給 付伊逾期違約金，原告當不得再向伊請求任何款項。查： ⒈系爭工程因原告未提出施工圖說導致工程進度紛亂、施工品 質具重大瑕疵、工期嚴重延宕，業如前述，且多有瑕疵，原 告未能證明其已完工之進度為何，伊雖依約按被告付款進度 給付原告59％工程款，惟伊係依被告之付款進度而支付原告 ，並非認定原告已施工達59％，後續仍有可能因工程瑕疵、 逾期等因素扣款，故不得以被告支付59％即認定原告施工完 成已達59％，至實際完成施工進度究竟為何，仍有待原告加 以舉證。
⒉況依伊與原告之合約第21條「乙方不能於第五條規定之完工 期限內完成本工程者，應支付甲方逾期違約金。逾期違約金 之數額，按逾期日數及每日按合約總價百分之一計算」，本 件外牆金屬工程原應於103年1月20日開工、同年7月25日完 工，有合約與施工計畫書可佐，然原告施工過程一再逾期， 經原告多次自行更改施工進度，仍未於其所指日期按日完成 部分工項，並經被告多次於會議上要求原告趕工，且伊亦曾 於103年10月23日發函請求原告依其自行提出之工程進度應 於103年9月30日完成，進度仍嚴重落後，應儘速完成。然原
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