最高法院刑事判決 八十九年度台非字第二九六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國八十八年十二月二十
一日定應執行刑之確定裁定，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上情形，必須於數罪裁判均確定後，始有定應執行刑之可言，此觀刑事訴訟法第四百五十六條上段、第四百七十七條及刑法第五十三條之規定自明，本件被告所犯竊盜罪雖於八十八年四月一日確定，惟其所犯之攜帶刀械罪，經台灣台東地方法院以八十八年度易字第三四號判處有期徒刑三月，該判決於八十八年五月二十八日送達被告戶籍地，由台東縣警察局台東分局海豐派出所代收，此有送達證書附該卷可稽，然被告因所犯之竊盜罪被宣告強制工作三年，八十八年五月二十八日其尚在台灣泰源技能訓練所執行保安處分，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行竊盜犯保安處分之八十八執保字第三三號指揮書附台灣台東地方法院檢察署八十八年度執字第三○五號卷可考，是上開判決自應依刑事訴訟法五十六條之規定向被告之監所長官送達，其向被告戶籍地送達即不合法，被告未受合法送達該判決應尚未確定，乃原審根據檢察官聲請定執行刑時，誤將竊盜罪及未確定之攜帶刀械罪合併定執行刑，揆之首揭說明，自屬違背法令，且於被告不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力與科刑之判決無異，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自應視同判決，得提起非常上訴。又裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀之刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條之規定自明。本件台灣台東地方法院檢察署檢察官以八十八年度執聲字第一○三一號聲請書，略稱：被告甲○○因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十七年度易字第五六七五號判決處以有期徒刑一年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，復因犯未經許可，於公共場所携帶刀械罪，經原裁定之台灣台東地方法院以八十八年度易字第三四號判決處以有期徒刑三月（並諭知易科罰金之折算標準）確定，聲請原法院裁定定應執行之刑。經查上開被告所犯竊盜罪部分，固經判決確定，旋經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，將被告解送台灣泰源技能訓練所執行強制工作三年，其執行自民國八十八年四月十六日起算，迄今仍在該技能訓練所執行中，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執保字第三三號保安處分指揮書附卷可稽。而被告所涉未經許可，於公共場所携帶刀械罪部分，經台灣台東地方法院於八十八年二月九日以八十八年度易字第三四號判決論處被告罪刑後，該判決正本之送達，依刑事訴訟法第五十六條第二項之規定，自應囑託台灣泰源
技能訓練所長官交與應受送達之被告收受，始生送達之效力，然台灣台東地方法院就該判決正本之送達，係向被告之戶籍地屏東縣屏東市○○街六十四號為之，由該管屏東縣警察局屏東分局海豐派出所代收，此有送達證書附於該案卷可憑，自不生合法送達之效力，該案件應屬尚未確定。原裁定不察，逕依檢察官之聲請，合併定其應執行有期徒刑一年二月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，揆諸前揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另為檢察官聲請駁回之判決，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日