臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度智易字第3號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 柯瑞祥
選任辯護人 李永裕律師
江俊傑律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第5435號），本院判決如下：
主 文
柯瑞祥犯著作權法第九十一條之一第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案「3rd Anniversary LoveLive﹗」影音光碟壹盒，沒收。 事 實
一、柯瑞祥係址設臺南市○○區○○路○段00號「遊戲護照」（ 商業登記為「帕斯伯特資訊社」）之實際負責人，其明知「 LoveLive」系列相關影音光碟，係群英社國際股份有限公司 （下稱群英社公司）取得專屬授權而享有著作財產權之視聽 著作，未經該公司之同意或授權，不得意圖散布而公開陳列 侵害前揭著作財產權之光碟重製物，詎其竟基於意圖散布而 公開陳列非法重製光碟之犯意，於民國103年12月12日，在 上開店內，公開陳列未經授權而重製之「3rd Anniversary LoveLive﹗」影音光碟，供不特定顧客選購。因警方接獲自 稱「陳同學」之人寄送光碟，檢舉上址店內有販售盜版之「 LoveLive」影音光碟，警方遂通知群英社公司先行派員蒐證 ，經該公司員工潘欣哲於103年12月12日前往上址店內，喬 裝買家購得「3rd Anniversary LoveLive﹗」影音光碟1盒 （共2片，下稱系爭光碟），經鑑定為未經合法授權之盜版 商品，而查獲上情。
二、案經群英社公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）辯護人以證人潘欣哲於警詢、偵訊時所為之陳述及所出具 之鑑識證明書，各為審判外之言詞、書面陳述，且未經對 質詰問為由，否認其證據能力。查：
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂前後陳述 不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之
一部分有不符，亦屬之。本件證人潘欣哲就其前往「遊戲 護照」蒐證之時間，於警詢時證述明確，於本院卻表示忘 記確切日期，前後陳述顯非全然一致，本院審酌潘欣哲之 警詢陳述係103年12月18日所為，距同年月12日之蒐證時 間甚為接近，記憶較為清晰，又查無何不能自由陳述之信 用性瑕疵，客觀上應認具有較可信之特別情況，且為證明 本件犯罪事實之存否，實有斟酌其先前此部分陳述之必要， 依前揭規定，就蒐證日期之認定部分，其於警詢中之證詞 ，應具有證據能力。至其餘警詢陳述部分，核與其本院所 述內容相符，不符合前揭傳聞法則之例外規定，無證據能 力。
2、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法159條之1第2項 規定甚明。證人潘欣哲於偵查中未經具結之陳述部分（偵 卷第13頁反面），因其當時係經檢察官以告訴代理人身分 傳喚到庭，非以證人身分傳喚，且於訊問過程中，並未轉 換為證人身分加以調查，本無從命其具結，核與同法第 158條之3「證人依法應具結」之要件不符，故此部分陳述 ，乃潘欣哲於偵查中向檢察官所為，被告及辯護人既未釋 明此部分陳述有何顯有不可信之情況，依同法第159條之1 第2項規定，自得作為本案證據。至證人潘欣哲於偵查中 具結後向檢察官所為之陳述（偵卷第44-45頁），依上開 規定，除顯有不可信之情況外，原則上具有證據能力，辯 護人於本院表示係因未經對質詰問而爭執證據能力（院卷 第34頁），並未釋明有何顯有不可信之情況，故認此部分 陳述，具有證據能力。又證人潘欣哲業經本院傳喚到庭接 受交互詰問，屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。 3、又除刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之情形外，其他 於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第3款定有明文。潘欣哲出具之鑑識證明 書，係潘欣哲對於系爭光碟是否經群英社公司合法授權一 節所為之判斷，核其性質，屬潘欣哲於審判外之書面陳述 ，而潘欣哲擔任群英社公司法務專員，就所屬公司授權製 造生產之光碟，其製造工廠、外觀、包裝、授權或防偽標 籤等，有何足資識別之特徵，以與盜版品區別，自有相當 之瞭解而具有判別能力，且證人潘欣哲於本院就其認定系 爭光碟未經群英社公司合法授權之判斷依據，業已證述甚 詳（院卷第60-61頁），是認該鑑識證明書係於可信之特 別情況下所作成，依上開規定，具有證據能力。（二）辯護人另主張系爭光碟之取得過程有諸多疑義，且警方未
依刑事訴訟法關於扣押程序之相關規定實施扣押，故系爭 光碟之扣案違背正當法律程序，不具證據能力，檢察官勘 驗系爭光碟之勘驗筆錄，亦因此欠缺證據能力。查： 1、系爭光碟係潘欣哲於103年12月12日前往「遊戲護照」蒐 證所購得，並於同年月18日製作警詢筆錄時，提出交由警 方扣案，嗣警方於104年3月18日將案件移送檢察官偵辦， 復於同年月23日將系爭光碟檢送臺灣臺南地方法院檢察署 入庫保管，業據證人潘欣哲於警詢及本院證述在卷（警卷 第17-18頁，院卷第53、55頁），核與證人即本件承辦員 警楊宗瑋於本院所述相符（院卷第49-50頁），證人楊宗 瑋復證稱當時潘欣哲所交付者，為系爭光碟及收據，其收 受當時立刻拍照，警卷第13頁之照片即為其所拍攝等語（ 院卷第51頁），有系爭光碟照片（警卷第13頁）、刑事案 件移送書及扣押物品清單（偵卷第6-7頁）可稽，堪認系 爭光碟之扣案經過並無不法。又系爭光碟業於104年3月23 日移入上開檢察署贓物庫，故證人潘欣哲於104年10月28 日偵訊時證稱系爭光碟在公司，另於本院作證伊將光碟交 給公司，因為警察看一看就將光碟還給伊等語，顯與事實 不符，應係記憶錯誤所致，辯護人無視證人楊宗瑋之證詞 ，及系爭光碟入庫日期之客觀事證，僅以證人潘欣哲因記 憶疏誤之證述，質疑系爭光碟之取得過程，殊無可採。 2、刑事訴訟法第143條規定，所有人、持有人或保管人任意 提出或交付之物，經留存者，準用前5條之規定（即扣押 物經扣押後之處置及發還）。換言之，扣押與留存同為刑 事訴訟法上保全證據之手段，留存與扣押程序有別，非供 述證據經留存而扣案者，毋庸經扣押程序。本件系爭光碟 係潘欣哲喬裝買家購得後，於製作警詢筆錄時，主動交予 警方查扣，業如前述，依上開說明，警方對於告訴代理人 潘欣哲提交之系爭光碟予以留存而扣案，並無違背法定程 序可言，扣案系爭光碟自具有證據能力，檢察官勘驗系爭 光碟之勘驗筆錄，其證據適格亦無可疑。辯護人知悉系爭 光碟並非經搜索扣押而得，仍未區辨搜索扣押與留存之不 同，主張系爭光碟未經扣押程序實施扣押而爭執其證據能 力，顯不可採。
二、實體部分
訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊經營之「遊戲護照」並未 販賣系爭光碟予潘欣哲云云。辯護人則以：群英社公司並未 取得專屬授權，不得以自己名義提起告訴及行使著作權人之 權利，縱認有專屬授權，群英社公司至多僅有「LoveLive！ School Idol Project」之授權，並無系爭光碟即「3rd
Anniversary LoveLive﹗」之授權，前者與後者係二部完全 不同之影片，不可混為一談，又警方實施搜索並未查獲任何 盜版品，足認被告並無販售盜版光碟之事實，此外，本案除 潘欣哲之證述外，別無其他證據足以證明潘欣哲係自被告店 內購得系爭光碟，難認被告有販賣盜版影片之犯行云云，為 被告辯護。經查：
（一）「LoveLive」系列相關影音光碟，係群英社公司自日本 Bandai Visual公司取得專屬授權而享有著作財產權之視 聽著作，有授權證明書及其認證、翻譯文件在卷可稽（警 卷第30-35頁）。稽之該授權證明書之中譯本記載「… Bandai Visual Co.Ltd.為權利擁有人，有權將包括但不 限於在日本並以LoveLive！School Idol Project為標題 之影視節目，藍光DVD，電視，劇院/非劇院，VOD，網路 行銷，手機傳播，TV動畫商品化進行授權。Bandai Visual Co.Ltd.有權於臺灣地區進行LoveLive！School Idol Project所有相關權利之授權」、「我們（Bandai Visual Co.Ltd.）進一步認證群英社國際股份有限公司為 臺灣地區我們正式指定涉及所有相關權利的專屬代理人， 並進一步授權擁有開發或轉授權給臺灣地區任何團體之權 利」、「此文件將與正式授權同意書一同於2014.04.23開 始生效並在7年的期間維持完全之效力」（警卷第34頁） ，由此可知，群英社公司確實自Bandai Visual公司取得 專屬授權，享有在台灣地區獨占利用上開著作財產權之權 利，且迄今仍在專屬授權期間內，自得以權利人地位提起 本件告訴。辯護人抗辯群英社公司未取得專屬授權云云， 尚非有據。
（二）承前，群英社公司被授予之著作財產權範圍，係以LoveLi ve！School Idol Project為標題之影視節目、藍光DVD、 電視、劇院/非劇院、VOD、網路行銷、手機傳播、TV動畫 之商品化，亦即「LoveLive」主題衍生有影視節目、DVD 、電視、劇院、網路、手機、TV動畫等多元面向，凡「 LoveLive」之相關影音產品，均由群英社公司享有著作財 產權。又系爭光碟有2片，經本院勘驗結果，光碟1內容開 始係先介紹LoveLive動畫之人物介紹，光碟2內容開始則 係播放LoveLive動畫，嗣均由真人於舞台上唱跳表演，舞 台上方配合播放Love Live動畫，螢幕畫面為Love Live動 畫與真人唱跳交替播放等情，有本院勘驗筆錄可稽（院卷 第166頁），核與檢察官之勘驗結果一致（偵卷第50頁） ，是系爭光碟自屬「LoveLive」系列影音商品之一，為群 英社公司享有專屬授權之視聽著作。辯護人徒以系爭光碟
名稱為「3rd Anniversary LoveLive﹗」，主張該片名與 「LoveLive！School Idol Project」不同，作為否認授 權範圍之依據，顯不可採。此外，系爭光碟經告訴代理人 潘欣哲依據製造工廠、外觀、包裝、授權或防偽標籤等， 加以判定結果，認係未經群英社公司合法授權之商品，業 經證人潘欣哲於本院證述明確（院卷第60頁），並有其出 具之鑑識證明書在卷（警卷第36頁），是系爭光碟為未經 授權之非法重製物，堪以認定。
（三）系爭光碟係潘欣哲於103年12月12日前往「遊戲護照」喬 裝買家所購得一情，業經證人潘欣哲於警訊、偵訊及本院 證述甚明，並有免用統一發票收據可資為憑（偵卷第14頁 ）。又本案緣起，係因警方接獲「陳同學」寄送光碟，檢 舉上開店內有販售盜版之「LoveLive」影音光碟，警方通 知群英社公司先行派員蒐證，潘欣哲遂於前揭時間，喬裝 買家前往查看等情，業據證人楊宗緯於本院證述甚明（院 卷第48頁反面-49頁），並有檢舉人所檢送光碟之翻拍照 片在卷（警卷第37-38頁），從而，潘欣哲係被動接獲警 方通知方而前往蒐證，應無誣陷上開店家之必要與動機， 所述應值採信。況潘欣哲於前揭時間前往「遊戲護照」時 ，有拍攝店面外觀及內部貨架之照片附卷（警卷第14-15 頁），證人潘欣哲於本院證稱其喬裝買家購買系爭光碟時 ，有先對系爭光碟及所在貨架拍照，警卷第15頁之照片即 是（院卷第56頁），經核警卷第15頁之光碟封面照片，確 與系爭光碟封面相同（偵卷第51頁），足認系爭光碟確係 潘欣哲於103年12月12日在「遊戲護照」所購得。被告辯 稱其所經營之「遊戲護照」並未販賣系爭光碟予潘欣哲， 辯護人抗辯潘欣哲所述欠缺補強證據，俱無可信。至警方 於104年2月13日前往搜索，並未查獲任何盜版光碟，核與 認定上開事實無涉，辯護人以此主張被告並未販售系爭光 碟，亦屬無據。
（四）綜上，本件事證明確，系爭光碟係侵害群英社公司著作財 產權之非法重製物，且被告販售系爭光碟予潘欣哲之事實 ，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與沒收
（一）按所謂散布，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製 物提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有 明文。又上開規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權 之方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外 之方法」（如出借）等三種情形，對於侵害者，則分別依 第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。易言之，第
91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布， 不因該條第2、3項法條文字未明載「以移轉所有權之方法 散布」等字樣，即認該條第2、3項所規範之散布方法並非 以移轉所有權之方法為之（最高法院98年度台上字第5238 號判決參照）。職是，著作權法第91條之1第1項至第3項 等罪之散布行為，均以移轉所有權之方法為之。再者，關 於動產所有權之移轉，受讓人與讓與人間須有物權變動之 合意與交付標的物之物權行為存在。是著作權法第91條之 1所稱之「散布」，係指移轉所有權之散布行為，且該移 轉所有權之散布行為，受讓人及讓與人應有讓與之合意。（二）本案係由群英社公司員工潘欣哲基於蒐證之目的，前往被 告經營之「遊戲護照」，喬裝買家購買系爭光碟，其實際 上並無買受系爭光碟之真意，買賣契約自未成立，亦即雙 方並未達成移轉系爭光碟所有權之合意，故被告之散布行 為應屬未遂，因著作權法對於散布非法重製光碟未遂之行 為未設處罰明文，而被告意圖散布，將系爭光碟陳列於店 內貨架上，供不特定顧客選購，其行為態樣已該當「意圖 散布而陳列」，是核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第3項前段公開陳列侵害著作財產權之光碟罪。起訴事實 認被告所為係散布非法重製光碟，容有誤會，應予更正， 又起訴書論罪法條誤載為同法第91條之1第1項之罪嫌，業 經檢察官當庭更正（院卷第31頁反面），附此敘明。被告 意圖散布而持有之低度行為，為公開陳列之高度行為所吸 收，不另論罪。
（三）本院審酌被告明知系爭光碟為非法重製物，仍意圖散布而 公開陳列，以此方式侵害群英社公司之著作財產權，所為 甚是不該，且犯後否認犯行，難認態度良好，惟念其所陳 列非法重製光碟之數量非多，犯罪情節尚屬輕微，且無何 犯罪前科，有其前案紀錄表可稽等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並衡量其所犯罪名之最低刑度為有期徒刑6月 ，因其否認犯罪，耗用相當司法資源進行調查，為與此類 認罪之案件相區別，認應適度提高易科罰金之折算標準， 爰諭知如易科罰金，以新臺幣2000元折算1日，以資懲儆 。
（四）查被告行為時，著作權法第98條規定：「犯第91條至第93 條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得 之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之 罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」惟被告行 為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正， 並於105年7月1日施行，修正後刑法第2條2項規定：「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」第 38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」又同時增訂之刑法施行法第10條之3第2項 規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」是自105年7月1日起，供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，且屬於犯罪行為 人者，除於同日後，法律另有特別規定者外，均應依刑法 相關規定宣告沒收。從而，扣案「3rd Anniversary Love Live﹗」影音光碟1盒，係被告所有，供本件侵害著作權 犯行所用，應依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
刑事第十四庭 法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐慧嵐
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
附錄論罪法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
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