最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五九九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳英鳳律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月
二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第四二○四號，起訴案號：台灣士林地方法
院檢察署八十七年度偵字第八八七、二七六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○對於違背職務之行為，要求賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
關於撤銷發回部分
緣已判刑確定之甲○○係台北市內湖區○○○○街二三巷八號一樓之二所有權人；李景松係其友人；上訴人乙○○則係台北市政府工務局建築管理處違建查報隊第一分隊技工，負責台北市內湖區文德里與大湖里之違建查報工作，為依據法令從事公務之人員。因甲○○所有台北市內湖區○○○○街二三巷八號一樓之二房屋，於民國八十六年九月三十日，經民眾向台北市政府工務局建築管理處檢舉搭蓋違建，乙○○乃於同年十月一日赴該處勘查，因當時無人在家會同，乙○○遂將查報通知單張貼於該處門首，請甲○○儘速與其聯絡。嗣甲○○得知該情後，即委託其友人李景松至台北市政府工務局建築管理處找乙○○查詢詳情，李景松即向乙○○表示：「那房子以前花了一百多萬元，被拆了一次完全不知道，能不能通融幫忙一下」云云，乙○○隨即答稱：「現在上班時間不要說，我們禮拜一（即十月六日）到現場再講」。李景松返回後即告知甲○○，甲○○為免其前開房屋搭蓋之違建遭拆除，致血本無歸，乃與李景松共同謀議以新台幣（下同）二萬元代價向查報員乙○○行賄，要求乙○○能免予查報拆除。甲○○遂於同年十月六日上午十時許，在其台北市○○○路○段三二巷一號住處交付二萬元予李景松，並委請不知情之侯金鐘陪同李景松至現場等候會同乙○○處理。迨同日上午十一時許，乙○○前來該處勘查違建時，李景松與侯金鐘即向正在拍照之乙○○關說，要求其通融能免予查報拆除，李景松因見乙○○不為所動，即將乙○○拉往鋁門窗外與隔壁相鄰之花架下方，取出內裝二萬元之信封袋乙個，向乙○○行求賄賂，表示：「這是屋主給你的二萬元，請你『吃涼』（台語）」等語，希望乙○○能免予查報，關於乙○○違背職務之行為行求賄賂。乙○○見狀當即以手將該信封袋撥開，並基於要求賄賂之犯意，向李景松表示：「二萬塊算什麼，沒有二十萬免談」，對於違背職務之行為，要求賄賂。李景松聞言，認乙○○索賄過高，當即以手抓住乙○○衣領，並請侯金鐘打電話檢舉乙○○索賄，侯金鐘隨至屋外以公共電話，即向台北市政府公管中心研究員許富男陳報，許富男旋即通知台北市政府政風室人員及工務局建築管理處違建查報隊隊長前往處理等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。惟查：㈠本件原判決認定上訴人有向李景松索賄二十萬元之犯行，係以李景松之指訴為主要憑據。然依原判決理由之敍述，李景松於偵、審中所指乙○○曾於辦公室暗示要伊送錢就沒事了，並稱：「是乙○○比手勢，比
二個手指頭又說到現場再說……」云云，洵係李景松個人主觀臆測，不足採為不利上訴人之證據等語（原判決理由貳之二之㈣段第十七頁至第十八頁），足徵李景松所為指訴之憑信性並非無疑。且其於偵、審中就上訴人乙○○索賄二十萬元之指訴，前後尚非一致，其於法務部調查局台北市調查處調查人員訊問時指稱：「伊接著拿出兩萬元信封袋表示，這是屋主給你的兩萬元，請你『吃涼』（台語），乙○○用手將錢袋撥掉說『二萬元算什麼，沒有二十塊免談』」（八十六年十月六日調查筆錄）；嗣於偵查中先稱：「當天（八十六年十月六日）我就在違建內交二萬元給他，並向他說意思意思，他說沒有二十萬跟我說什麼」（八十七年二月六日偵訊筆錄），又稱：「我跟查報員講，他說你這房子蓋一百多萬元，兩萬元就可以打發我﹖……當時乙○○說要送錢，沒有二十萬不用講」（八十七年三月十二日偵訊筆錄）；於第一審審理中稱：「……他還問我房子蓋多少錢，我說二百多萬，我們說要用活動式的自行拆除，後來我用口頭說二萬元給你走路工，他說沒二十萬元你不用講這些，他又說地址錯可向分隊長擺平這事……，他又向我說要求二十萬」（八十七年五月二十八日訊問筆錄）；再於原審調查時陳稱：「一開始他搭我進去時，我問他隔壁違建為何不拆，他說今天只談這間，我就趕快遞二萬元給他，他小聲說二萬元算什麼，沒二十萬元免談，就大聲起來，把我的錢撥到地上」（原審八十八年十一月三日訊問筆錄），所陳各節矛盾不一，非無瑕疵可指，原審於其瑕疵未究明前，遽採為判決之基礎，已嫌速斷。證人即夥同李景松向上訴人乙○○求情緩拆之侯金鐘於第一審證稱：「我到那裏見到拆除大隊的人說，能否延幾天再拆，拆除大隊說我已經給他兩天時間了，李景松表面說這二萬元給他喝茶，乙○○說這兩萬元做什麼，我看到錢散在地上」（八十七年六月十一日訊問筆錄）；嗣於原審證謂：「今天是來講這家，不是講別家，就進屋裡，李景松跟著進去，我人在外面沒進去，過幾分鐘我就聽他們吵起來，聽到李先生說二萬元那夠，起碼要二十萬元才夠，我人就跑進去，進去後看到地上有一包錢，後來去檢舉」（八十八年五月二十六日訊問筆錄），與李景松之指訴內容並不相符，能否資為證明上訴人有前揭犯行之補強證據，非無商榷餘地。且上開證人均係代屋主甲○○向上訴人乙○○求情緩拆者；李景松並向乙○○行賄兩萬元遭拒後，始指乙○○索賄二十萬元，其所為指訴又存有瑕疵，能否資為上訴人有索賄犯行之積極證明，有待研求，況依證人侯金鐘於原審所證內容，上訴人竟以聲聞屋外之高亢言詞公然向李景松索賄，殊屬奇突，其所為指證是否契合情理，而堪採憑，尤需推研，原審就上開證言之憑信性，未詳加調查，細心勾稽，遽採為判決之基礎，其職權調查之能事，容有未盡。㈡依台北市政府工務局建築管理處致原審函稱：「⑵電話檢舉：……接聽人員接獲市民檢舉違章建築之電話後，應登錄總簿內，並填具『接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單』交該管承辦人，該承辦人應於七日內依書面檢舉處理之方式處理，辦理情形於勘查報告單簽辦，俟主管批示後，若檢舉人有留下姓名及地址者，則將處理結果依規定以密件公文函覆，若未留下姓名、地址，無法函覆者，則將處理結果登記於總簿內，以備檢舉人查詢。……本處對於『拆後重建』及『八十四年以後核發之使照』規定應加以列管，針對上述案件列管加強巡查，若有違建即予查報拆除，執行情形並於每月處務會議及違建會報提出報告。」並稱：「違章建築之處理……，除由本處負責查報及拆除工作外，本處之直屬上級工務局及本府研考會均訂有稽查規定，本處亦訂有複查制度，尤其對於『拆後重建』及『新核發使照之違建』等類違建，均專案列
管，在此層層關卡列管之制度下，違建查報人員應是難有不法之空間。」有該處八十七年十一月十九日北市工建查字第八七七○二六二四○○號函在卷可稽（原審卷㈠第七三－八○頁）。同處政風室亦於八十八年一月十五日以北市工建（政）字第○二七號函覆原審稱：「有關本處違建查報作業防弊措施，除每週定期查閱民眾電話檢舉單簽辦情形，針對『查無地址』、『未達取締要件』，或『無復建情形』及『拍照列管』列入分期分類之案件，實施複查，以發掘貪瀆線索外……，另針對『查無地址』違建檢舉案之處理，為避免有藉詞逃避查察之情事，實務上再由本處違建查報隊另函請戶政機關查證，經查證無誤後，方予結案。若經查戶政機關編有門牌者，即會同該戶政機關現場勘查，至全案查明方准予結案」（原審卷㈠第一一九、一二一頁），證人即同處違建查報隊隊長許正熠則證稱：「台北市查報隊……在接受市民檢舉－公文或電話檢舉後，要求查報員到現場去把照片通通拍回來後，就逐級呈報上級處理，要查報的還是一定要查報，不可能不查報……。」（原審卷㈠第一九四頁反面）證人簡瑞周證謂：「當時李景松拿通知單來說，通知單寫錯，請他（指上訴人）幫忙，而乙○○跟他講，八十四年以後拆屋重建的沒法幫忙」（同上卷第一九三頁正面）。如果無訛，則台北市違建查報隊員對「市民以公文或電話檢舉」或「拆後重建」或「八十四年以後核發使照」之違建，並無不予查報之權限，即欠缺索賄之可能性，原審就本件違建是否符合前開特定情形，並未查明，以究明上訴人有無不予查報拆除之可能性，執為判斷本件究係上訴人違法索取高額賄款，抑係李景松因求情行賄被拒而揑詞構陷之依據，期毋枉縱。遽行論斷，亦嫌未盡調查之能事，而難昭折服。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○對於違背職務，要求賄賂部分有撤銷發回之原因。
關於乙○○傷害部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○關於傷害部分之案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
關於甲○○行賄部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○，共犯李景松所為供述情節相互一致之自白，參酌證人乙○○、侯金鐘之證詞等證據，論處甲○○以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。而刑之量定及緩刑之宣告，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘，以為第三審之上訴理由。本件原判決已審酌上訴人甲○○之犯罪情節等一切情狀，並依貪污治罪條例第十一條第三項之規定，減輕其刑，再依同條例第十二條第二項之規定，遞減輕其刑後，量處有期徒刑四月
，並未逾越法律規定之範圍，又無濫用量刑權限之情形，自不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。又諭知緩刑，依刑事訴訟法第三百十條第五款規定，固應於判決理由內記載其諭知緩刑之理由，反之，如經法院審酌結果，認為不符緩刑條件或不宜諭知緩刑者，則無須於判決內說明其理由。本件上訴人於原審雖請求為緩刑之宣告，而原判決並未諭知上訴人緩刑，雖判決內未說明未諭知緩刑之理由，亦不生判決不載理由之違法。上訴意旨，徒就原審得自由裁量之事項，漫事爭執，並泛指原判決未說明不予諭知緩刑之理由為違法，依首開說明，均難認已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 楊 商 江
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日