臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第6號
原 告 林宗此
訴訟代理人 林正治
徐鼎賢律師
被 告 楊柏龍
林建樺
賴良惠
共 同
訴訟代理人 周玉蘭律師
複 代理人 韓國銓律師
被 告 林正德
訴訟代理人 何孟育律師
上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於中華民國
105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林正德與被告楊柏龍、林建樺、賴良惠間，就原告所有坐落臺中市○○區○○○段○0000地號土地、民國一０三年九月二十九日設定登記最高限額抵押權新臺幣貳仟陸佰肆拾萬元予被告楊柏龍、林建樺、賴良惠（債權額比例均三分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號），所擔保之借款債權逾新臺幣陸佰捌拾萬肆仟元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262條定有明文。查：本件原告起訴時原列林麗芳、楊柏 龍、林建樺、賴良惠為被告，嗣於民國（下同）105年10月 13日撤回對林麗芳部分之訴訟，被告林麗芳則同意原告訴之 撤回，合先敘明。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查： 原告起訴原主張：㈠確認被告林正德與被告林麗芳（已撤回 ）、賴良惠間，就原告所有坐落臺中市○○區○○○段○ 0000地號土地，102年8月23日設定登記最高限額抵押權新臺 幣（下同）1500萬元予被告林麗芳、賴良惠（債權額比例各 二分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號、已塗 銷登記）所擔保之借款債權900萬元不成立。㈡確認被告林 正德與被告賴良惠、楊柏龍、林建樺間，就原告所有坐落臺
中市○○區○○○段○0000地號土地、103年9月29日設定登 記最高限額抵押權2640萬元予被告賴良惠、楊柏龍、林建樺 （債權額比例均三分之一，臺中市○里地○○○○○○○○ 000000號）擔保之借款債權逾353萬6000元部分不存在。㈢ 被告賴良惠、楊柏龍、林建樺三人，應於原告清償上項借款 債權之同時，塗銷該項抵押權登記（見本院卷ㄧ第4頁）。 嗣於105年3月28日具狀僅變更訴之聲明第三項為：㈢被告賴 良惠、林建樺應塗銷第二項抵押權設定登記；被告楊柏龍應 於原告清償其擁有之債權額比例之同時，塗銷第二項抵押權 設定登記（見本院卷一第114-115頁）；又於105年5月30日 具狀變更訴之聲明第三項為：㈢被告賴良惠、楊柏龍、林建 樺三人，應塗銷第二項抵押權設定登記（見本院卷ㄧ第174 頁）。復於105年6月20日具狀變更追加訴之聲明改為：㈠確 認被告林正德與被告林麗芳、賴良惠間，就原告所有坐落臺 中市○○區○○○段○0000地號土地，102年8月23日設定登 記最高限額抵押權1500萬元予被告林麗芳、賴良惠（債權額 比例各二分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號 、已塗銷登記）所擔保之借款債權900萬元不成立。㈡確認 被告林正德與被告賴良惠、楊柏龍、林建樺間，就原告所有 坐落臺中市○○區○○○段○0000地號土地、103年9月29日 設定登記最高限額抵押權2640萬元予被告賴良惠、楊柏龍、 林建樺（債權額比例均三分之一，臺中市○里地○○○○○ ○○○000000號）所擔保之借款債權逾353萬6000元部分不 存在。㈢確認上開第一項、第二項抵押權設定登記之債權及 物權契約均不成立。㈣被告賴良惠、楊柏龍、林建樺三人， 應塗銷第二項抵押權設定登記（見本院卷ㄧ第183頁）。嗣 再於105年7月5日具狀變更上開訴之聲明第三項、第四項為 ：㈢確認原告與被告林麗芳、賴良惠就第一項聲明及原告與 被告賴良惠、楊柏龍、林建樺間就第二項聲明之抵押權設定 登記之債權及物權契約均不成立。㈣被告賴良惠、楊柏龍、 林建樺三人，應塗銷第二項抵押權設定登記（見本院卷ㄧ第 192-193頁）。最後於105年9月30日具狀撤回對林麗芳之起 訴，並減縮訴之聲明為：㈠確認被告林正德與被告楊柏龍、 林建樺、賴良惠間，就原告所有坐落臺中市○○區○○○段 ○0000地號土地、103年9月29日設定登記最高限額抵押權 2640萬元予被告楊柏龍、林建樺、賴良惠（債權額比例均三 分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號）所擔保 之借款債權逾353萬6000元部分不存在。㈡被告楊柏龍、林 建樺、賴良惠三人，應將前項抵押權設定登記塗銷（見本院 卷二第34頁）。經核前揭原告數次變更聲明歷程，係基於同
一基礎事實，先擴張、後減縮應受判決事項之聲明，揆諸上 開規定，自應准許。
參、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此為顯得以對於被告之確認判決除去者，即 得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關 係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故 確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起(42年台上字第1031號判例意旨參照) 。原告主張：茲因系爭坐落臺中市○○區○○○段○0000地 號土地設定之最高限額抵押權，其所擔保之借款債權，原告 分文未取，兩造就系爭抵押權設定登記之債權、物權契約是 否成立有所爭執，且就被告林正德所實際取得之借款金額不 明而有所爭執，致原告所有之前述土地擔保之抵押債權及系 爭抵押權設定登記之效力，處於不安定之狀態，而此不安之 狀態，得以本件確認判決除去之，故原告有即受確認判決之 法律上利益，亦附此敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告於102年8月23日與林麗芳、被告賴良惠間，就原告所有 坐落臺中市○○區○○○段○0000地號土地（下稱系爭土地 ），以被告林正德為債務人，原告為債務人兼義務人，設定 最高限額抵押權1500萬元予林麗芳、被告賴良惠（債權額比 例各二分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號） ，然原告分文未取。嗣原告與被告賴良惠、林建樺、楊柏龍 間就系爭土地之前開抵押權先為塗銷登記，於103年9月25日 又以被告林正德為債務人，原告為債務人兼義務人，與被告 賴良惠、林建樺、楊柏龍簽訂土地、建築物抵押權設定契約 書，將系爭土地於103年9月29日設定最高限額抵押權2640萬 元予被告賴良惠、林建樺、楊柏龍（債權額比例各三分之一 ，臺中市○里地○○○○○○○○000000號），擔保債權確 定期日及清償日期均為103年12月24日。惟原告與被告賴良 惠、林建樺、楊柏龍等人並無抵押權設定之意思合致，且因 已逾上開債權確定日期及清償日達1年，原告並無取得任何 款項，被告林正德實際取得借款金額則不得而知，雖林麗芳 （已撤回）與被告賴良惠、林建樺、楊柏龍所稱，借款債權 中有900萬元是為代償前積欠林麗芳、被告賴良惠之借款，
還有346萬4000元以現金交付被告林正德云云，惟足供勾稽 憑認者，僅烏日區農會溪埧分行收入傳票林正德481-001-00 6604-5活期存款帳戶，103年9月29日153萬6000元、104年1 月27日200萬元，合計353萬6000元。原告為此曾向鈞院聲請 調解（104年度司中調字第4165號），卻未能調解成立；頃 即接獲被告賴良惠、林建樺、楊柏龍竟然以「原告於103年9 月29日、104年1月26日向其等借款1200萬元、400萬元，屆 期不為清償」等為由，向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，以104 年度司拍字第455號案件受理。然系爭土地所設定之103年9 月29日最高限額抵押權2640萬元所擔保之原債權，有意思表 示不合致及未經約定設定權利人、擔保債權總金額未確定處 於不安之狀態，而有應予塗銷之情節。
二、並聲明：
（一）確認被告林正德與被告楊柏龍、林建樺、賴良惠間，就原 告所有系爭土地、103年9月29日設定登記最高限額抵押權 2640萬元予被告楊柏龍、林建樺、賴良惠（債權額比例均 三分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號）所 擔保之借款債權逾353萬6000元部分不存在。（二）被告楊柏龍、林建樺、賴良惠應將前項抵押權設定登記塗 銷。
三、原告對被告抗辯之陳述：
（一）被告楊柏龍、林建樺、賴良惠三人辯稱，原告及被告林正 德共抵押借貸本金1600萬元，茲分二部分說明之： １、被告楊柏龍、林建樺、賴良惠聲稱103年9月29日借貸1200 萬元，其中900萬元用以償還前順位抵押權人林麗芳、被 告賴良惠之借款債權；餘300萬元，其中153萬6000元於10 3年9月29日匯入被告林正德烏日區農會481-001-006604-5 活期存款帳戶，146萬4000元則以現金交付云云，固據其 等提出撥款代償同意書、烏日區農會收入傳票、收據、借 款契約書（兼作借據）及本票一張為證，惟原告於上開收 據、借款契約書及本票上簽名時，該等書據均未填載日期 、金額，為空白書據，被告林正德除收受過上開烏日區農 會收入傳票所載153萬6000元外，其餘款項原告均無從得 知是否有收受。
２、被告楊柏龍、林建樺、賴良惠聲稱104年1月26日借貸400 萬元云云，固據其等三人提出烏日區農會收入傳票、借據 及本票為證，然除去烏日區農會收入傳票所載104年1月27 日200萬元外，原告於上開本票上簽名時，該本票亦是未 載發票日、金額之空白票據，被告林正德除收受上開烏日 鄉農會收入傳票所載200萬元外，其餘款項原告均無從得
知是否有收受。
（二）原告至多僅提供系爭土地設定抵押權給被告楊柏龍，擔保 被告林正德之借款，經被告林正德於鈞院之陳述足認原告 與林麗芳、被告賴良惠間，就原告所有系爭土地，102年8 月23日設定登記之最高限額抵押權1500萬元（債權額比例 各二分之一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號、 已塗銷登記），及原告與被告賴良惠、林建樺、楊柏龍間 就系爭土地，於103年9月29日設定登記之最高限額抵押權 2640萬元（債權額比例各三分之一，臺中市○里地○○○ ○○○○○000000號），其債權及物權契約（行為），均 屬意思表示不合致及未經約定設定權利人、擔保債權總金 額而不成立，應予塗銷。
（三）以下就各證人證言表示意見如下：
１、就證人陳世宗部分：
原告否認證人陳世宗於交付空白抵押權設定契約書及登記 申請書予原告簽名時，有向原告說明或告知「要辦理抵押 權設定」及「要讓林正德貸款用」等語，且依證人陳世宗 於105年3月31日庭訊內容可認被告楊柏龍未曾與原告及被 告林正德約定最高限額抵押權所設定之權利人、擔保債權 總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期等事項。證人 陳世宗僅依被告楊柏龍片面指示，即擅自辦理登記，抵押 權設定登記之債權及物權契約，顯有不成立之情形，抵押 權設定登記應予塗銷。又縱仍成立有效，亦應僅及於被告 楊柏龍所擁有之債權額比例即總債權額之三分之一。 ２、就證人林明勳部分：
⑴證人林明勳稱：「．．有看過除了林正德以外之被告，在 借錢的時候有把現金交給原告或林正德」等語係不實，原 告或被告林正德均未與被告楊柏龍以外之被告接洽過借款 之事，且不知其等亦為金主。另證人林明勳又稱：「每次 設定抵押權時，都要簽寫本票」等語有不實，第一次設定 抵押權之時間為102年8月23日，惟未見該日之本票。再者 ，證人林明勳所證稱：「第二次設定抵押權之前，原告、 林正德總共借款金額，應該是超過第一次設定的金額，不 然不會做第二次的設定」等語，亦有不實。
⑵證人林明勳又稱：「．．有跟原告、林正德說要設定抵押 權給金主，但金主是誰沒有告知，因為這不重要」等語， 然被告林正德僅認知被告楊柏龍為金主，並未向其他被告 借錢，前已說明。且證人陳世宗即承辦地政士亦於105年3 月31日到庭證稱：「設定登記的權利人是依據被告楊柏龍 指示去登記的」等語。此外，對比證人林明勳稱：「去代
書那邊設定的時候，楊柏龍沒有去代書那裏」等語，與其 所稱「每次設定都有寫本票」、「交付現金時同時也交付 本票？」及「金主給被告林正德後，當下就給我百分之五 介紹費」、「拿介紹費的時候，他們（指被告林正德與楊 柏龍）兩人同時在那邊，是被告林正德拿給我的，因為該 付的人是被告林正德」等語，均前後矛盾，並與證人陳世 宗105年3月31日所稱「102年8月23日抵押權設定當日，義 務人跟債務人到我事務所當場簽名蓋章，權利人沒來，是 委託楊柏龍帶印章來蓋的。」、「103年9月25日辦理塗銷 、設定抵押權及轉貸，權利人方面當時也是楊柏龍帶印章 來」等情況不合甚明。
⑶被告林正德與被告楊柏龍本來就認識，且明知被告楊柏龍 有從事民間放款賺取利息之事實，衡情其欲借錢，有何需 要需透過證人林明勳介紹，再多花借貸金額百分之五介紹 費之理由？被告林正德既偕同其父親即原告前往代書處， 提供系爭土地予被告林正德擔保借款，自無可能不想讓原 告知道其向被告楊柏龍借錢之事。在設定擔保總債權額範 圍內，被告林正德欲再向被告楊柏龍借錢時，仍須每次透 過證人介紹，並每次再多支出介紹費，此等情形亦不合常 情。
⑷被告林正德已多次陳明，其未透過證人林明勳介紹，向被 告楊柏龍及其他被告借錢，並約定給付介紹費及曾交付介 紹費給證人林明勳之事，被告林正德堅稱僅向被告楊柏龍 借錢，被告楊柏龍也於每次借錢時早已先預扣百分之五保 管費及三個月每百萬元月息2萬3000元計算之利息，期間 從未提起有介紹費乙事，當然不知被告楊柏龍是否將其所 稱之百分之五保管費交付證人林明勳。
（四）被告林正德已清償及被告取巧超收情況： １、依據被告林正德臺中市烏日區農會481-001-0006604-5活 期存款帳戶客戶往來交易明細表所載，被告楊柏龍僅於10 2年11月19日匯入351萬2000元、103年3月5日匯入250萬8 000元，合計602萬元，惟被告林正德嗣於103年5月26日已 匯還被告楊柏龍221萬6000元，故被告林正德僅積欠被告 楊柏龍380萬4000元。
２、依據被告林正德於105年3月10日庭訊所稱，每借一筆錢先 扣百分之五保管費，還有預扣三個月以每100萬元月息2萬 3000元計算之利息，故實際上沒有拿到這麼多錢等語，並 為被告方面所不爭執，足認被告楊柏龍顯有以折扣或其他 方法巧取利益之情事，違反民法第206條之規定，依據同 法第71條規定為無效，關於該巧取利益部分金額為866萬
元，其計算方式係被告楊柏龍等人主張之1600萬元減去 351萬2000元（102年11月19日被告楊柏龍匯入）減去250 萬8000元（103年3月5日被告楊柏龍匯入）加上221萬6000 元（103年5月26日被告林正德匯還）減去153萬6000元（ 103年9月29日被告楊柏龍匯入）減去200萬元(104年1月27 日被告楊柏龍匯入）所得金額。自不得請求被告林正德或 原告給付，且亦不在本案訴之聲明所示抵押權擔保範圍內 。
貳、被告林正德抗辯：
一、被告林正德同意原告之請求。
二、被告楊柏龍僅有以匯款方式交付借款予被告林正德：（一）被告林正德向被告楊柏龍借貸時，被告楊柏龍皆以匯款方 式交付借款給被告林正德，從未以現金方式交付。雖原告 提出收據載有：「本人林正德收到現金146萬4000元」、 借款契約書載有：「甲方借給乙方1200萬元當場以現金交 給乙方親自收迄無誤」、及借據（借款協議書）載有：「 匯款：200萬元、現金：200萬元，借款人已收訖共400 萬 元無訛」，惟被告林正德確未收取上開收據及借款，被告 林正德在105年3月10日辯論期日首次開庭時稱：「收據所 載之金額係累積金額，有拿到所借貸之款項」等語，然核 當天辯論期日，被告林正德亦陳稱：「這是累積借款的款 項，應對方要求所簽的，實際沒有拿到這麼多錢」等語， 被告林正德並非對上開借據所載之借款金額為自認。（二）觀之103年9月29日匯款單，收據書立日期亦係103年9月29 日，及借款協議書（兼作借據）上開所載，苟上開期日被 告楊柏龍確有交付上開款項予被告林正德，依常理及經驗 法則，被告楊柏龍理應會皆以匯款方式為之，豈有至銀行 匯款後再大費周章將高達100萬元、200萬元之款項提領出 來後，才交給借款人即被告林正德之理？另借款協議書（ 兼作借據）其上所記載：「甲方借給乙方1200萬元整當場 以現金交給乙方親自收迄無誤」，更令人匪夷所思，皆足 證被告林正德借款時，實未收取上開現金甚明。三、被告林正德實際取得之借款數額確實僅有匯款所示之款項， 被告楊柏龍於借款時預扣之保管費及利息，不應計入借款數 額。此乃基於被告林正德向被告楊柏龍借貸，其交付借款時 皆會預扣百分之五保管費及預扣三個月利息（按：利息計算 係每100萬元每月5萬元利息或2萬3000元之利息，以何種方 式計算皆係被告楊柏龍逕行計算扣除後再將借款交予被告林 正德）。而設定抵押時，借款尚須扣除設定抵押之各項費用 、代書費，且計算方式係若首次借貸預扣保管費及利息，第
二次借款時在為預扣保管費及利息時，係以首次及第二次借 款總數額作為計算基準，以此類推。前次借款之保管費及利 息即重複計算，造成被告楊柏龍實際匯款數額與借據所載數 額相差甚巨之情形。至於票據部分，則係被告楊柏龍先行以 空白票據提供被告林正德簽名。被告林正德於鈞院詢問借款 總金額是否為1600萬元時，會回答「是」，實係基於被告楊 柏龍等人前告知被告林正德之借款累積達成此數額之故。換 言之，被告楊柏龍不僅將每次預扣之保管費及利息都予以計 入，甚多有重複計入之情形，故造成被告林正德實際借得之 款項並非1600萬元，至於被告楊柏龍常要求被告林正德在收 據上載已收訖現金等字句，應係被告楊柏龍等人為掩其未交 付現金，所製作不實之憑證。
四、證人林明勳於105年6月20日到庭證稱看到被告楊柏龍等人交 付現金予被告林正德乙節，應屬不實，證人林明勳證稱被告 林正德設定時都有寫本票、交付現金也有交付本票、去代書 處設定抵押權時，被告楊柏龍沒有去、本票金額係現場會帳 確認金額後才寫云云。然核證人陳世宗即負責本案抵押權之 代書於105年3月31日到庭結證稱：「辦理設定時權利人沒來 ，是委託被告楊柏龍帶印章來蓋的、他們在事務所有簽寫空 白的本票及收據」等語齟齬。苟證人林明勳皆親自參與系爭 抵押權之設定，並見聞會帳及簽寫本票之事，豈有對系爭借 款金額不知悉之情，足證其證詞非屬真正。
五、並聲明：同意原告之請求。
叁、被告楊柏龍、林建樺、賴良惠抗辯：
一、由原告所稱103年9月29日設定最高限額抵押權2640萬元，有 900萬元係用以償還已塗銷之102年8月23日所設定最高限額 抵押權1500萬元等情，可認兩項金額相互競合，102年8月23 日最高限額抵押權1500萬元之債權，已全部由103年9月29日 設定最高限額抵押權2640萬元之債權覆蓋在內，或債務人以 103年9月29日新抵押權之借款去償還102年8月23日舊抵押權 之債務（即實務上所稱借新還舊）。
二、102年8月23日最高限額抵押權1500萬元之債權於102年8月27 日，經臺中市大里地政事務所以102年普登字第156950號登 記，嗣上開抵押權所擔保之債權已清償，因而於103年9月29 日，經臺中市大里地政事務所以103年普登字第175710號塗 銷登記在案，為原告及被告林正德所不爭執，102年8月23日 抵押權所擔保之抵押債權900萬元確屬成立。茲分別說明：（一）原告雖否認有收得實際借款900萬元，但實際借款人以及 結算者為被告林正德，其已自承確有此900萬元之借貸。 再由原告簽發本票三紙分別為：票號WG1112367號、面額
400萬元、發票日102年11月19日、發票人原告及被告林正 德；票號WG0623170號、面額100萬元、發票日103年3月4 日、發票人被告林正德；票號WG1112366號、面額400萬元 、發票日103年3月4日、發票人原告及被告林正德，共計 900萬元，業由被告楊柏龍、林建樺、賴良惠收執；及撥 款代償同意書所載借款1200萬元，其中900萬元係償還前 順位抵押權人即林麗芳、被告賴良惠；暨原告及被告林正 德並共同簽立借款契約書，載明由其等收受1200萬元等字 句，被告林正德也到庭自認當時確有借新還舊，有借一筆 900萬元還舊的等語。以上均足證102年8月23日抵押權所 擔保之債權本金900萬元原本確屬存在，並因借新還舊而 獲清償。
（二）由證人陳世忠、林明勳之證述，對照被告林正德之陳述足 知，原告確實知悉因為被告林正德需用金錢，且原告與被 告林正德為父子關係，而願提供系爭土地為抵押物，供設 定最高限額抵押擔保，原告既同意設定最高限額抵押權並 塗銷102年8月23日最高限額抵押權1500萬元，另設定103 年9月29日最高限額抵押權2640萬元，不論借款金額為何 ，以上情形均能證明原告明知設定系爭抵押權之用意在於 幫助被告林正德對外借款，願提供系爭土地為抵押物，設 定最高限額抵押擔保無誤。
三、原告及被告林正德辯稱其等之借款債權，僅烏日區農會林正 德之存款帳戶中顯示103年9月29日153萬6000元、104年1月 27日200萬元，合計353萬6000元，並無向被告楊柏龍等人商 借其他現金云云：
（一）依現有卷內系爭土地抵押權設定契約書、土地登記謄本、 臺中市烏日區農會溪埧分部傳票、異動索引、原告及被告 林正德共同簽立之本票、林正德簽立之本票、撥款代償同 意書、收據、借據、借款契約書（兼作借據），且原告與 被告林正德均不爭執該等文書上簽名、印文之真偽，再參 酌上開借款契約書（兼作借據）、本票所記載內容等情， 可知原告於103年9月29日既在前開私文書及本票親筆簽名 ，自足以推論被告楊柏龍等人確有將款項貸予被告林正德 之事實。被告楊柏龍、林建樺、賴良惠設定103年9月29日 最高限額抵押權2640萬元時，若無交付借款之情事，原告 與被告林正德何以甘願簽立1200萬元借款契約書（兼作借 據）、同額本票、撥款代償同意書、400萬元之借據、本 票？依被告楊柏龍、林建樺、賴良惠提出上開證據資料證 明之間接事實，自可推認被告楊柏龍、林建樺、賴良惠確 有經由被告楊柏龍交付借款予被告林正德。
（二）103年9月29日最高限額抵押權2640萬元之借款，尚餘1600 萬元未清償，除有撥款代償同意書可證其中900萬元係用 以清償前順位抵押權人；收入傳票可證有交付其中153萬 6000元予林正德；收據可證有交付其中146萬4000元予原 告及被告林正德；借據（借款協議書）及收入傳票可證有 交付其中400萬元予被告林正德外，再參諸原告在借款契 約書（兼作借據）、本票上簽名用印等，有諸多文件均可 作為被告總共交付借款1600萬元之事實。參以系爭抵押權 設定申請書上「擔保債權種類及範圍」包含票款，應認前 揭本票應係被告林正德向借款時開立之票據。其他被告均 能提出相關收受證據，僅被告林正德不知實際取得借款金 額，縱使單以匯款金額認定，仍與其本票金額差異甚鉅， 無從認其間確實之借貸金額即如原告所述。酌以依一般民 間借貸習慣，借貸時簽發本票供作還款擔保，應能作為借 款金額之憑據，原告主張被告僅有匯款353萬6000元，卻 不論塗銷舊抵押權時，尚有商借900萬元用以清償舊債務 ，並在舊抵押權存續期間，被告仍有在102年11月19日、 103年3月5日分別匯款金額351萬200元、250萬8000元之記 錄存在，即便業已清償，但新債務仍因此衍生至系爭抵押 權所擔保之債權範圍內。本件借貸金額仍應以1600萬元為 準。
（三）被告就交付金錢之事實已盡舉證之責，另就鈞院所詢能否 提出102年8月23日最高限額抵押權1500萬元舊抵押權之相 關借款證明，因被告於該筆最高限額抵押權塗銷時，業已 撕毀並無留存無從提供，僅能提供關於利息收取情形，為 每筆借款時，均有另向被告林正德收取三個月之利息外， 逾三個月部分則係由被告林正德按月於每月28日向被告楊 柏龍交付現金，但自104年7月28日起即未依約繳付利息； 關於塗銷舊抵押權時，並無相關匯款紀錄，性質上僅屬增 加貸款數額、增加債權人即被告林建樺，而舊抵押權於塗 銷時之借款為900萬元；被告係以被告楊柏龍之烏日區農 會帳戶匯款予被告林正德，僅有被告林建樺直接以其烏日 區農會帳戶匯款200萬元予被告林正德。
四、原告請求被告賴良惠、楊柏龍、林建樺應塗銷103年9月29日 最高限額抵押權2640萬元設定登記為無理由，說明如下：（一）由2640萬元抵押權之設定契約書可知，抵押權人並非被告 楊柏龍一人，證人陳世忠已明白證稱「權利人是委託楊柏 龍帶印章來蓋的」等語，足證被告賴良惠、林建樺委託被 告楊柏龍辦理上開抵押權之設定及借貸事宜，此事實自為 在場之原告所知悉。被告林正德確已取得由被告賴良惠、
林建樺委由被告楊柏龍交付之1600萬元（部分為借新還舊 ），業經被告林正德陳明在案；且借款契約書（兼作借據 ）、借據（借款協議書）、103年9月29日最高限額抵押權 2640萬元抵押權相關文件（包含記載抵押權人之設定抵押 權契約書，均已由原告所親簽，被告林正德取得之借款 1600萬元自屬原告與被告林正德間之共同債務甚明，而非 專屬於被告林正德之個人債務。且由證人陳世忠說明契約 內容，則原告自已知悉103年9月29日2640萬元抵押權之內 容，原告及被告林正德對於究竟是向何位金主借款、設定 抵押，並無特定專屬之要求，設定抵押權及書立借款契約 當未違反其本意。本件借新還舊以103年9月29日2640萬元 抵押權之借款代償102年8月23日1500萬元抵押權之借款， 經辦理102年8月23日1500萬元抵押權之塗銷登記，並重新 為103年9月29日2640萬元抵押權之設定登記，該等相關資 料均有林麗芳與被告賴良惠、楊柏龍、林建樺之姓名，登 載於具有公示效力之土地登記謄本上。稽之常情，設定抵 押權係用以確保債權，被告楊柏龍、林建樺、賴良惠自無 欺瞞原告、被告林正德，而使自己出借款項，竟陷入糾紛 而無法獲得擔保之必要。
（二）原告設定103年9月29日最高限額抵押權2640萬元，現有16 00萬元之本金債權仍然存在，已如前述，依登記內容可知 ，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負之貨款、價金、手續費 、借款、墊款、保證、票款、應收帳款、業務違約責任之 費用；利息為年息百分之六；遲延利息為按每佰元月息百 分之三計算利息；違約金為按每佰元月息百分之六計算違 約金；另約定其他擔保範圍為：律師費、抵押權人墊付抵 押物之保險費及管理費、對債務人取得執行名義之費用、 實行抵押權之費用所生之債權、強制執行之費用、參與分 配之費用與因債務不履行而發生之損失賠償。本件抵押債 務自104年7月28日起，即未依約繳付利息，且103年9月29 日最高限額抵押權2640萬元所擔保之債權仍持續發生中， 則該抵押權所保之債權既未能確定仍在發生中，則原告請 求塗銷103年9月29日最高限額抵押權2640萬元之登記，顯 無理由。
五、並聲明：原告之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、系爭坐落臺中市○○區○○○段○0000地號土地（下稱系爭 土地），為原告所有；而上開系爭土地於①102年8月27日， 以林麗芳、被告賴良惠為抵押權人，被告林正德為債務人，
原告為債務人兼義務人，為林麗芳、被告賴良惠設定最高限 額抵押權1500萬元（債權額比例各二分之一，臺中市○里地 ○○○○○○○○000000號，原因發生日為102年8月23日） ；又於②103年9月29日，以被告林正德為債務人，原告為債 務人兼義務人，被告賴良惠、林建樺、楊柏龍為抵押權人， 為被告賴良惠、林建樺、楊柏龍設定最高限額抵押權2640萬 元（債權額比例各三分之一，臺中市○里地○○○○○○○ ○000000號，原因發生日為103年9月25日），擔保債權確定 期日及清償日期均為103年12月24日之情事，為兩造所不爭 執，並有原告所提出之系爭土地102年8月23日最高限額抵押 權1500萬元設定契約書1份（見本院卷一第9-12頁）、系爭 土地103年9月25日最高限額抵押權2640萬元設定契約書1份 （見本院卷一第13-15頁）、系爭土地103年9月25日登記申 請書1份（見本院卷一第16-17頁）、系爭土地謄本1份（見 本院卷一第18-21頁）在卷可參，及本院向臺中市大里地政 事務所調102年普登記第156950號、103年普登記第175710號 登記資料（見本院卷一第79-103頁）在卷可稽，堪信為真實 。
二、又原告主張：其與被告等人前述臺中市○里地○○○○○○ ○○000000號，原因發生日為103年9月25日之抵押權設定並 無設定之意思合致，且該等抵押權設定契約無效，被告賴良 惠、林建樺、楊柏龍等人應將系爭抵押權設定登記塗銷；且 該等抵押權設定契約縱使有效，被告林正德與被告賴良惠、 林建樺、楊柏龍間之借款債權亦為353萬6000元，逾上開部 分之債權並不存在等語，原告之主張固為被告林正德所附和 ，惟為被告賴良惠、林建樺、楊柏龍等人所否認，是本件應 審認者為1.前述臺中市○里地○○○○○○○○000000號， 原因發生日為103年9月25日之最高限額抵押權設定，兩造是 否有設定之意思合致？該抵押權設定契約是否無效？被告賴 良惠、林建樺、楊柏龍等人是否應將系爭抵押權設定登記塗 銷？2.若前述抵押權之設定有效，被告賴良惠、林建樺、楊 柏龍等人得主張之擔保債權額為何？經查：
（一）兩造於103年9月29日，原告有用系爭土地為擔保，以被告 林正德為債務人，原告為債務人兼義務人，被告賴良惠、 林建樺、楊柏龍為抵押權人，為被告賴良惠、林建樺、楊 柏龍設定最高限額抵押權2640萬元（債權額比例各三分之 一，臺中市○里地○○○○○○○○000000號，原因發生 日為103年9月25日），擔保債權確定期日及清償日期均為 103年12月24日之事實，已如前述，雖原告主張其於上開 文書上蓋章時，文書均為空白，兩造沒有設定抵押權之意
思合致云云，惟查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告上開主張業為 被告賴良惠、林建樺、楊柏龍所否認，原告復未能舉證證 明，自難遽採。
２、又證人陳世忠即系爭抵押權設定之代辦代書到庭結證稱： 「．．（102年8月23日抵押權設定登記，這是你所經手的 ？（提示本院卷一第82頁）是。（當時在這個登記聲請書 上簽名蓋章的當事人，是他們同時來簽名蓋章嗎？）當日 義務人跟債務人到我事務所當場簽名蓋章。權利人沒來， 是委託楊柏龍帶印章來蓋的。（庭上被告席被告林正德是 否認識？）認識。他是當天有到我事務所，他跟他爸爸一 起來的。（當時他們來辦抵押權設定登記時，你有跟他說 明作何用途嗎？）有，有告知辦理最高限額抵押權，且有 要求他們在聲請書上簽名。（它們之間借款細節是否知道 ？）不知道。他們在事務所有簽寫空白的本票及收據，但 是他們借貸關係我不清楚，指示委託我辦理抵押權設定登 記。（當初是誰來找你委託辦理這件事情？）楊柏龍帶原 告、林正德到我事務所辦理的。．．（103年9月25日辦理 塗銷抵押權登記也是你經手的？）是。（當時是誰委託你