最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五三三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 許漢鄰律師
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十二日第
二審更審判決 (八十八年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十七年度偵字第二六五九三號、八十八年度偵字第二六二○號) ，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○與已成年之張文章 (另案審理中) 三人，自民國八十七年十月間某日起，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○以呼叫器0000000000號、0000000000號及0000000000號在聯合報廣告欄刊登中古汽車買賣，使因看廣告而欲購車之人與乙○○聯絡並約定地點見面後，乙○○再以看車為藉口，將欲購車之人帶往如原判決附表所示地點後，乙○○即先行藏匿在附近，而由已在該地點埋伏守候之甲○○及張文章二人，持西瓜刀 (未據扣案) 或具有殺傷力之改造八釐米手槍出現，以如原判決附表所示之強暴方式，致使欲購車之人不能抗拒，而連續強盜被害人黃弘銘等人之財物，得手後，乙○○再與甲○○、張文章會合一同離去，三人並朋分強盜所得之贓物。嗣警方分別查獲甲○○與張文章，起出乙○○所有供本件犯罪所用之0000000000號呼叫器一只及張文章所持有供渠等犯罪所用具殺傷力之改造八釐米手槍二支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○連續共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決理由謂上訴人乙○○、甲○○所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪及槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其二人與張文章均係共同正犯，先後四次強盜、三次持槍犯行，應各依連續犯規定論以一罪，所犯盜匪罪與持有改造手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之盜匪罪處斷云云。但上訴人乙○○、甲○○與張文章三人，究如何共同持有前述改造手槍，係意圖犯本件盜匪罪而共同持有，抑早已共同持有嗣後又另行起意犯本件盜匪罪？其共同持有行為，係何時開始，至何時終了？何以共同持有改造手槍非一個持有行為之繼續，而為有數個持有行為之連續犯？究竟事實如何，原判決並未依法認定詳為記載，理由內亦未明白論述，不惟事實欠明，不足為適用法律之依據，用法亦有疑義，難謂適法。㈡沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，不特須於犯罪事實中有具體之記載，並應於主文內詳加宣示
，方足以為執行時之根據。原判決認定本件供犯罪所用之改造手槍二支業經查扣，理由內亦說明該二支改造手槍係違禁物，均應沒收，乃判決主文竟未為沒收之諭知，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決認上訴人二人與張文章被訴共同於八十七年十一月下旬某日在台中市○○路與十甲東路口強盜不詳之人現金十萬元，涉犯強盜罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十六 日