臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1162號
原 告 黃暐倩
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 李柏松律師
被 告 梁基護
訴訟代理人 張慶宗律師
吳建寰律師
被 告 梁國堡
被 告 李榮煌
上 一 人
訴訟代理人 邱寶宏律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國105年12月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆佰伍拾萬元，及自民國一○五年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、程序方面
按原告之起訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院 應以裁定駁回之；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判 之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249條第1項第7款、 第400條第1項固然分別定有明文。惟按訴訟法上所謂一事不 再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其 所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請 求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定 判決之拘束（最高法院民國19年上字第278號民事判例意旨 參照）。又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，係指 確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相 同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴 訟標的，僅有因果關係，二者並非相同，即無該條項之適用 （最高法院51年臺上字第1041號民事判例意旨參照）。而目 前實務乃採以實體上請求權為基礎之舊訴訟標的理論（最高 法院43年臺抗字第54號、47年臺上字第101號民事判例意旨 參照），則究否為同一訴訟標的，應就該訴訟標的所由生之 原因事實定之。查原告前以民法第184條第1項前段規定，就 被告梁基護下述經原告委任標購土地後擅自轉賣土地之行為
，訴請被告給付新臺幣（下同）50萬元，而經臺灣高等法院 臺中分院以105年度上易字第228號民事判決（下稱前案民事 訴訟）判命給付確定乙節，業經本院依職權調閱前案民事訴 訟卷宗核閱屬實，自堪信為真實，足見原告於前案民事訴訟 係主張侵權關係，核與本件原告主張債務不履行關係，二者 之法律關係顯不相同，揆諸前揭說明，二者即不得謂為同一 事件，從而，原告提起本件訴訟應屬適法，合先敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠緣被告梁基護為祭祀公業梁三合春（管理人梁基參）之派下 員。祭祀公業梁三合春於102年8月23日公布其所有坐落臺中 市清水區菁埔南段514、515、516、552、554、555、556地 號等7筆土地（下稱系爭土地）拍賣須知，於須知第六點(二 )中載明「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通知各 派下員而無人行使優先購買權後，方得確定得標」。原告知 悉後，有意承買「系爭土地」，但因不具派下員身分，慮及 派下員有優先購買權，遂經祭祀公業梁三合春之管理人即梁 基參之介紹下，因而認識被告梁基護，且由原告委由被告梁 基護代為標購「系爭土地」。原告與被告梁基護先於102年9 月13日簽訂「擔保書」（下稱系爭擔保書），約定由原告交 付150萬元之合作金庫商業銀行軍功分行支票1紙（下稱150 萬元合庫支票），供作被告梁基護代為標購之保證金，被告 梁基護則開立同額之本票予原告擔保上開支票之用途。復於 同年月15日上午9時許，雙方復再簽訂「切結書」（下稱系 爭切結書），並由在場之有巢氏房屋仲介即被告李榮煌、梁 國堡（被告梁基護之子）擔任連帶保證人，約明被告梁基護 以原告之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土地，價金為33 80萬元（暫定），倘順利購得後，被告基護未將系爭土地過 戶予原告（或其指定人）名下，被告梁基護願賠償原告500 萬元，並歸還原告已支出之價金。另約定於事成完成過戶之 後，則由原告給付成交金額之百分之一（按，其後原告有同 意變更為給付80萬元）以為代標的酬勞於被告3人。嗣於同 日上午11時許，原告自行估算當地行情後，認以3010萬元投 標較為適當，便在臺中市○○區○○○路0○0號隔壁之投標 所（即菁埔老人會館）對面之7-11便利超商內，囑付被告梁 基護以3010萬元投標即可，被告梁基護乃以3010萬元投標並 順利標得系爭土地。
㈡詎被告梁基護得標後，被告李榮煌、梁國堡因得知另有買家 即訴外人張朝榮、紀竹芸夫婦願以4200萬元購買系爭土地， 且明知被告梁基護係為原告處理投標事務之人，然被告3人
竟為賺取買賣之價差，共謀意圖為自己不法之利益，違背系 爭擔保書及系爭切結書之約定，拒絕將系爭土地移轉登記予 原告，進而於102年9月30日，經由被告李榮煌、梁國堡居中 協調之下，由被告梁基護出面與紀竹芸簽立讓渡協議書，約 定以4200萬元出售系爭土地予紀竹芸。然因梁基參知悉被告 梁基護僅係代原告標購系爭土地，而不願將系爭土地逕行移 轉登記予被告梁基護或其指定之第三人，被告梁基護乃向本 院對祭祀公業梁三合春提出履行契約民事訴訟（即102年度 重訴字第632號），要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地所 有權移轉登記予被告梁基護或其指定之第三人。待被告梁基 護於103年2月11日取得勝訴判決後（於103年3月10日確定） ，於同年4月17日，於被告李榮煌、梁國堡協助之下，由被 告梁基護出面又與紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書， 改以3940萬元出售系爭土地予紀竹芸，並依上開確定判決， 逕於103年6月17日完成過戶登記，致原告受有約930萬元（ 即3940萬元－3010萬元＝930萬元）之損害。 ㈢嗣經原告先對被告梁基護提出刑事背信告訴（臺灣臺中地方 法院檢察署102年度偵字第23664號、103年度偵續字第359號 、103年度偵續(一)字第80號，下稱系爭刑事偵查案件）， 經提起公訴後，經由本院刑事庭以104年度易字第412號判處 有期徒刑八個月（下稱系爭刑事一審案件），而於該案審理 中，因紀竹芸之證述，復以被告李榮煌、梁國堡以該案證人 身份到庭證述過程，均可證明被告李榮煌、梁國堡確實均有 參與被告梁基護之背信行為，是被告3人顯係共同違背系爭 擔保書及系爭切結書約定，應負債務不履行之損害賠償責任 。
㈣又被告梁基護業於102年10月9日以台中英才郵局第1862號存 證信函寄發50萬元支票經原告兌現，故本件請求金額應扣除 該50萬元。
㈤爰依民法第226條第1項及系爭擔保書、系爭切結書之約定， 提起本件訴訟。並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告梁基護部分：
⒈被告梁基護絕無違約，不負債務不履行損害賠償責任。 ⑴梁基參與其妻即訴外人梁蔡鶯於刑事偵查案件及臺灣高等法 院臺中分院104年度上易字第1143號案件（下稱刑事二審案 件）中所證：曾替原告介紹被告梁基護代為標購系爭土地乙 情，與梁基參於刑事二審案件104年12月16日審理時所證： 其未向原告索取任何報酬，而曾向被告李榮煌索取1%至2%仲
介費遭拒之情，以及梁基參事後拒絕與被告梁基護簽約出售 土地之事實，均不相符，故梁基參夫婦所證曾替原告介紹被 告梁基護代為標購系爭土地乙情，非屬事實。
⑵又刑事一審、二審案件之刑事判決以系爭擔保書、系爭切結 書及原告之指訴，認定原告委任被告梁基護代為標購系爭土 地，核與被告李榮煌、梁國堡於刑事一審案件證稱在系爭擔 保書、切結書上簽名時，擔保書上並無「用以代為標購」、 切結書上並無「代購」、「暫定」等文字之證述不符；再刑 事一審、二審案件之刑事判決以原告之指訴及被告李榮煌之 證述，認定投標金額3010萬元係由原告決定乙事，亦核與投 標地點（菁埔老人會館）對面無便利商店之事實，以及訴外 人即被告梁基護之子梁高樹於刑事二審案件所證3010萬元投 標金額係由被告3人討論所得之情不符，況原告就何人建議 以3380萬元投標及何時探訪周遭土地市價部分之指訴，亦有 指述反覆情形。
⑶刑事一審、二審案件刑事判決雖認被告梁基護所辯其可得之 報酬為系爭土地標得金額與3380萬之價差乙情，不足採信。 惟被告李榮煌、梁國堡於刑事一審案件審理時均已明確證稱 低於3380萬元價差部分，係屬於被告梁基謢等語，是本件兩 造間縱有委任關係存在，亦已約明3380萬元與投標金額3010 萬元之差價利益，歸被告梁基護所有，而被告梁基護於得標 後，即與原告聯絡付款事宜，係原告置之不理，且不願履行 投標金額3380萬元與3010萬元間之差價利益歸被告梁基護所 有之約定，故被告梁基護並無違約行為，自不負債務不履行 損害賠償責任。
⒉原告縱得請求被告梁基護賠償，依民法第216條之1規定，亦 應扣除被告梁基護因本案已支出之必要費用450萬3666元（ 含仲介費280萬元、土地增值稅21萬3346元、地上物拆遷費 120萬元、律師費22萬元、代書費7萬320元）。 ⒊又依本院104年度重訴字第555號判決認定：被告不能舉證證 明實際受損金額即為930萬元乙情，是500萬元違約金與原告 所得證明損害數額顯不相當，應予酌減。
㈡被告李榮煌部分
⒈於102年9月15日上午，在原告住處簽訂系爭切結書時，曾約 定如以較低價格得標時，價差歸被告梁基護所有，且應另支 付有巢氏仲介酬勞80萬元。事後原告未履行該承諾，自不可 歸責於被告，且原告亦與有過失。
⒉原告以系爭土地出售予紀竹芸之價格3940萬元，與投標金額 3010萬元間之差價，即930萬元，作為受有損害之依據，然 原告未必能於103年4月間以相同價格將系爭土地出售第三人
，難認該930萬元價差為原告所受損害，再被告梁基護事後 於103年4月17日與紀竹芸簽訂讓與協議書，以3940萬元將系 爭土地出售與紀竹芸乙事，亦屬被告梁基護個人行為，是原 告所受損害亦與被告李榮煌無涉。且本件原告請求之損害賠 償額亦屬過高，應依民法252條規定酌減。
⒊被告李榮煌依系爭切結書所載僅為連帶擔保人，故本件原告 應先向主債務人被告梁基護請求。
⒋另被告李榮煌學歷非高，前以擔任房屋仲介維生，因本件涉 訟後，重大仲介工作，面臨原告求償金額，亦對生計有重大 影響，應依民法第218條規定酌減賠償金額。 ㈢被告梁國堡部分
當初約定要投標土地時沒有預定1%之報酬，是原告自行追加 上去的。
㈣被告分別以上開等語資為抗辯，並均聲明：⒈原告之訴及假 執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告梁基護為祭祀公業梁三合春（其管理人為梁基參）之派 下員。
㈡該祭祀公業於102年8月23日公布拍賣其所有系爭土地之投標 須知，而依該須知第六點(二)載明「得標者若非本公業派下 現員，本公業須先通知各派下員而無人行使優先購買權後， 方得確定得標」。
㈢被告梁基護於102年9月15日以3010萬元順利標得系爭土地。 ㈣被告梁基護於102年9月30日與紀竹芸簽立讓渡協議書，約定 以4200萬元將系爭土地轉售與紀竹芸。
㈤因梁基參不願將系爭土地所有權移轉登記予被告梁基護或其 指定之第三人，被告梁基護乃向本院對祭祀公業梁三合春提 起履行契約民事訴訟（即102年度重訴字第632號），請求祭 祀公業梁三合春應將系爭土地所有權移轉登記予被告梁基護 或其指定之第三人。待被告梁基護於103年2月11日取得勝訴 判決後，另於103年4月17日與紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓 與協議書，約定以3940萬元出售系爭土地予紀竹芸，並於同 年6月17日完成所有權移轉登記。
㈥被告梁基護因上開情事所涉背信行為，業經刑事判決有罪確 定（即刑事偵查案件、刑事一審案件，刑事二審案件）。 ㈦被告梁基護另於102年10月9日以台中英才郵局第1862號存證 信函寄發50萬支票，經原告兌現，並為原告於本件請求賠償 金額扣除。
四、兩造爭執事項：
㈠原告請求被告連帶負債務不履行之損害賠償有無理由？ ㈡被告梁基護抗辯已支出之費用450萬3666元（含仲介費280萬 元、土地增值稅21萬3346元、地上物拆遷費120萬元、律師 費22萬元、代書費7萬320元），應於原告所請求之金額內加 以扣除，有無理由？
㈢原告請求之金額，應否扣除前案民事訴訟判決審認被告梁基 護應賠付之50萬元？
㈣被告李榮煌抗辯應依民法第252條、第218條、第217條等規 定酌減賠償數額，有無理由？
五、本院得心證之理由
㈠原告請求被告連帶負債務不履行之損害賠償有無理由？ ⒈經查，被告梁基護為祭祀公業梁三合春（其管理人為梁基參 ）之派下員。該祭祀公業於102年8月23日公布拍賣其所有系 爭土地之投標須知，而依該須知第六點(二)載明「得標者若 非本公業派下現員，本公業須先通知各派下員而無人行使優 先購買權後，方得確定得標」，被告梁基護則於102年9月15 日以3010萬元順利標得系爭土地，並於102年9月30日與紀竹 芸簽立讓渡協議書，約定以4200萬元將系爭土地轉售與第三 人紀竹芸，其後，因梁基參不願將系爭土地移轉登記予被告 梁基護或其指定之第三人，被告梁基護乃向本院對祭祀公業 梁三合春提起履行契約民事訴訟（即102年度重訴字第632號 ），請求祭祀公業梁三合春應將系爭土地所有權移轉登記予 被告梁基護或其指定之第三人，待被告梁基護於103年2月11 日取得勝訴判決後，另於103年4月17日與紀竹芸簽訂不動產 買賣契約讓與協議書，約定以3940萬元出售系爭土地予紀竹 芸，並於同年6月17日完成所有權移轉登記等情，為兩造所 不爭執；又原告與被告梁基護於102年9月13日簽訂系爭擔保 書，約定由原告交付面額150萬元合庫支票1紙，供作被告梁 基護標購系爭土地之保證金，被告梁基護則開立同額本票予 原告擔保上開150萬元合庫支票之用途，且原告與被告梁基 護復於同年9月15日上午9時許簽訂系爭切結書，並由在場之 有巢氏房屋仲介即被告李榮煌、梁國堡擔任被告梁基護之連 帶「擔保人」，約定被告梁基護以原告之出資，向祭祀公業 梁三合春購買系爭土地，倘順利購得後，被告梁基護未履行 將系爭土地過戶原告或其指定人之名下義務時，被告梁基護 願賠償原告500萬元，並歸還原告支出之價金等節，有系爭 切結書及系爭擔保書影本在卷可按（見本院卷第6頁至第7頁 ）；是原告與被告梁基護既由被告李榮煌、梁國堡擔任連帶 擔保人，言明以原告之出資，購買系爭土地，且約定被告梁 基護事後購得系爭土地，未將該土地過戶至原告或其指定人
名下時，被告梁基護應賠償原告500萬元，則本件原告請求 被告連帶負債務不履行損害賠償責任，有疑問者？應在於被 告梁基護於102年9月15日以3010萬元順利標得系爭土地後， 即於102年9月30日與紀竹芸簽立讓渡協議書，約定以4200萬 元將系爭土地轉售與紀竹芸，且於103年4月17日與紀竹芸簽 訂不動產買賣契約讓與協議書，以3940萬元將系爭土地出售 予紀竹芸之行為，是否違反系爭切結書及系爭系爭擔保書約 定，且具有可歸責事由，合先敘明。
⒉次查，原告與被告梁基護於103年9月13日、同年月15日先後 簽訂系爭擔保書、系爭切結書，已如前述。又依兩造所簽訂 之系爭擔保書所載「茲因梁基護先生向黃暐倩收取壹佰伍拾 萬元支票（合作金庫、軍功分行、本行支票、支票號碼AZ00 00000）用以代為標購做為買賣菁埔南段（地號）之保證金 。梁基護先生交換此本票壹佰伍拾萬元只作為代為標售台中 市清水區菁埔南段514、515、516、555、552、554、556等 7筆地號之擔保，若無法順利得標則以此票換回上述黃暐倩 向合庫開立之壹佰伍拾萬元整之現金票（本行支票），誠以 此互信特立此據。本票票號：WG00 00000」，以及系爭切結 書所載「茲本人梁基護以黃暐倩女士出資向祭祀公業梁三合 春業購買（代購）台中市○○區○○○段地號514、515、51 6、555、552、554、556七筆土地，其買賣價金為參仟參佰 捌拾萬元正（暫定），倘若於該價款順利購得，本人未履約 將該七筆土地過戶於黃暐倩女士（或指定人）名下，本人切 結願賠償伍佰萬元正，並歸還其已支出價金」等情觀之，其 上「代為標購」或「（代購）」、「（暫定）」等文句均明 示被告梁基護係因受原告委任代為標購系爭土地，故出面標 購系爭土地，且所載買賣價金3380萬元於簽訂系爭切結書時 ，僅係暫定價額。再者，被告李榮煌於104年8月6日刑事一 審案件證稱：因投標日人潮不如預期，毋庸以過高價格競標 ，便與黃小姐（即原告）商量，黃暐倩交付2張標單，一張 是2960萬元，一張是3010萬元，而決定投面額3010萬元標單 是由黃暐倩決定，當時是在SEVEN- ELEVEN超商填寫投標金 額等語在卷（見刑事一審案件卷第93頁反面、第94、100頁 ），益證被告梁基護確係受原告委任代為標購系爭土地，且 系爭土地之標購價格自3380萬元改為3010萬元，亦係由原告 所決定。則被告梁基護既受原告委任代為標購系爭土地，以 原告決定之標購價格投標系爭土地，其於事後標得系爭土地 ，未經原告同意，擅自將該土地轉售予紀竹芸之行為，自已 違反系爭切結書及系爭擔保書約定之代為標購委任關係，且 具可歸責事由，故原告依系爭切結書及系爭擔保書約定，請
求被告連帶負債務不履行之損害賠償責任，自屬有理由。 ⒊被告梁基護雖以被告李榮煌、梁國堡於刑事一審案件證稱在 系爭擔保書、切結書上簽名時，擔保書上並無「用以代為標 購」、切結書上並無「代購」、「暫定」等文字之情抗辯。 然查，系爭擔保書及系爭切結書上均有被告李榮煌、及梁國 堡簽名，且經本院調閱刑事偵查案件、刑事一審案件，刑事 二審案件卷宗，查悉如下：被告李榮煌於103年1月8日偵查 中（第23664號案）僅證稱：「（系爭切結書）黃暐倩寫的 ，我不大瞭解切結書內容」云云（見偵查卷第67頁）；嗣於 104年8月6日刑事一審案件審理時突證稱：「（系爭切結書 ）因為當時印象很深刻，就是只有寫3380萬元，沒有【暫定 】這2個字」云云（見刑事一審案件卷第91頁），是被告李 榮煌先證稱不大瞭解系爭切結書之內容云云，並對系爭切結 書文句，隻字未提，卻事隔1年6月餘，突證稱簽立系爭切結 書時，其上並無【暫定】這2個字云云，有悖常情，已難輕 信。另被告梁國堡於104年8月6日於刑事一審案件證稱：「 當時擔保書上並無如此複雜，就是一直改來改去，之前沒有 那麼複雜」云云（見刑事一審案件卷第111頁反面），是被 告梁國堡於刑事一審案件之上開證詞，僅足證明系爭擔保書 曾有修改，尚不足證明被告梁基護簽立系爭擔保書後，原告 始再增加文句。又系爭擔保書雖有修改痕跡，但其上均蓋有 被告梁基護本人之印章，此有系爭擔保書在卷可參（見本院 卷第7頁）。再據卷附系爭擔保書及系爭切結書所載文句觀 之，乃連續書寫，如除去被告梁基護所辯，「用以代為標購 」「代購」、「暫定」等文字，反有不自然之過多空白處， 足證被告李榮煌、梁國堡等於刑事案件所為證言，顯不足採 ，因此，被告梁基護此部分抗辯，自無可採。
⒋被告梁基護雖又以投標地點（菁埔老人會館）對面無便利商 店，且原告於刑事偵查案件及刑事一審案件時，就何人建議 以3380萬元投標及何時探訪周遭土地市價部分之指訴反覆， 並不可採，以及證人梁高樹於刑事二審案件證稱3010萬元投 標金額係由被告3人討論所得之情為據，抗辯標購價格3010 萬元係由被告3人決定。然查：⑴祭祀公業梁三合春標售系 爭土地之菁埔老人會館斜對面確實有便利超商乙節，原告已 於本院104年度重訴字第555號事件中提出之照片及Goog le 地圖加以證明（見本院104年度重訴字第555號卷第45頁至第 47頁）。⑵原告於102年11月7日刑事偵查案件及於104年8月 6日刑事一審案件時，就何人建議以3380萬元投標及何時探 訪周遭土地市價部分之指訴雖有所反覆，惟原告所為上開2 次指訴時點已間隔2年，自難期待原告先後2次之指訴內容，
就究由被告梁基護、李榮煌2人或被告梁基護、李榮煌、梁 國堡3人建議以3380萬元投標，以及係於102年9月15日或102 年9月13日至15日探訪市價等細節性事項，可為完全一致之 陳述，本件更無從因此即認原告先前於刑事偵查案件及刑事 一審案件所為之指訴內容不實。⑶證人梁高樹乃被告梁基護 之子，與被告梁基護關係密切，所為證詞，難免偏頗，再 3010萬元之標購價格係由原告所決定乙節，業經被告李榮煌 於104年8月6日刑事一審案件證明屬實，是證人梁高樹於刑 事一審案件之證述既難免偏頗，且所為3010萬元投標金額係 由被告3人決定之證述內容亦與被告李榮煌所為證述內容有 所矛盾，證人梁高樹此部分證述內容自不得採為有利於被告 梁基護之認定。綜此，被告梁基護所辯投標金額3010萬元係 由被告3人決定之情，並無可採。
⒌被告梁基護雖再以被告李榮煌、梁國堡於刑事一審案件審理 時均證稱低於3380萬元價差部分，係屬於被告梁基護等語為 據，抗辯標購價格3010萬元與3380萬元之價差，歸被告梁基 護所有，故本件係原告於得標後，不願履行投標金額3380萬 元與3010萬元間之差價利益歸被告梁基護所有之約定，所以 被告梁基護並無違約行為；被告李榮煌亦抗辯在原告住處簽 訂系爭切結書時，曾約定如以較低價格得標時，價差歸被告 梁基護所有，且應另支付有巢氏仲介酬勞80萬元，事後原告 未履行該承諾，故不可歸責於被告。惟被告李榮煌於刑事一 審案件審理時證稱：「（問：當時9月15日簽這一份切結書 ，地點在哪裡？）在附近的一個SEVEN。」、「（問：就是 標購地點附近的SEVEN？）對。」、「（問：是黃小姐當場 寫的？）不是，切結書內容是告訴人黃暐倩事先寫好後當場 拿來我簽名的。」、「（問：這個當中有無談到，若是低於 3380萬元這一個空間的價格，會如何來處理，有無談到這個 ？）當時黃小姐有提到如果說標售有低於3380萬元，多出來 的是要給我們這一些人分...她說如果我們標得到的話，願 意付我們80萬元的仲介費。」、「（問：後來就是因為切結 書上是3380萬元，雖然是以3010萬元標到，但是中間的差價 應該是屬於代購者？）對。」、「（問：所以當時標售的價 格也是可以低於3380萬元？）可以...但是她這一個價差的 部分就是屬於梁先生...102年9月13日晚上在告訴人黃暐倩 家裡講的，只有說要以3380萬元標，而在102年9月15日早上 在告訴人黃暐倩家裡門口講的是如標低的話，我們仲介費80 萬元，其他多餘的部分就是被告梁基護他們家的。」等語（ 見刑事一審案件卷第90頁反面至第103頁），以及被告梁國 堡於刑事一審案件審理時證稱：「（問：3380萬元是你父親
當場也知道這個價格，當時談論3380萬元價格，如果低於33 80萬元中間差額有無計算到利潤的問題？）我聽到低於這個 價錢，就是我們仲介既得的利益，做生意一定要傭金，中間 的價格就是我們大家分的。」、「（問：有無另外談到傭金 計算方法或是代購者的酬金問題？）我們從來沒有跟她談過 這個，她也沒有跟我們談過這個問題。」、「（問：從來沒 有談過如果代購者得標以後酬金的問題？）沒有。」、「（ 問：102年9月15日簽立切結書情形？）我跟李榮煌先到黃暐 倩家中。」、「（問：是早上還是下午？）早上9、10點。 」、「（問：該切結書是在什麼地方簽的？）切結書是在告 訴人黃暐倩家裡簽的。」等語（見刑事一審審卷第112頁反 面至第113頁），不僅核與系爭切結書所載3380萬元標購價 格為暫訂性質之文義，並不相符，且對原告簽訂系爭切結書 、系爭擔保書時有無同意支付仲介費80萬元、系爭切結書係 102年9月15日投標當日在投標現場附近之便利商店或原告家 中所寫，被告李榮煌、梁國堡2人之證述內容亦非一致，再 者，被告李榮煌、梁國堡並非原告一方之買方仲介，僅係被 告梁基護履約之連帶「擔保人」，原告豈有可能同意除支付 仲介費予被告梁基護外，另行支付被告李榮煌、梁國堡2人 仲介費共計80萬元？顯見被告李榮煌、梁國堡2人上開證述 乃附和被告梁基護價差金額歸被告梁基護之詞，不足採信。 況且，被告李榮煌更曾於刑事偵查案件，為附和被告梁基護 於偵查中所辯借款購地而非代為標購土地之詞，進為證稱「 只有派下派員才可以買，是梁基護標下該土地要轉賣給黃暐 晴，價金是3380萬元」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署10 2年度偵字第23664號卷宗第66頁至第68頁），則如係被告梁 基護、李榮煌於刑事偵查案件所述借款購地屬實，豈有事後 請求原告給付價差及另支付80萬元仲介費問題？益徵被告李 榮煌、梁國堡2人於刑事一審案件之上開證述內容，均係附 和被告梁基護於刑事一審案件更為抗辯價差金額歸被告梁基 護之詞，實無可採。則被告梁基護、李榮煌就所辯未履約可 歸責於原告乙情，所為舉證即被告李榮煌、梁國堡於刑事一 審案件之上開證述內容既無可採，被告梁基護、李榮煌此部 分抗辯自非有據。
⒍被告李榮煌雖另抗辯系爭切結書所載為連帶擔保人，原告應 先向主債務人被告梁基護請求，且事後被告梁基護以3940萬 元轉售系爭土地，係被梁基護個人行為，與被告李榮煌無涉 等情。然系爭切結書既已明示「連帶」擔保人，而非「共同 」擔保人，是被告李榮煌所為之擔保責任，顯係連帶保證責 任，而非民法第748條規定之共同保證責任（又名「保證連
帶」），則依民法第746條第1款規定，被告李榮煌自無從對 原告主張先訴抗辯權；又被告李榮煌既係被告梁基護之履約 擔保人，而非系爭切結書、系爭擔保書之債務人，原告依系 爭切結書、系爭擔保書請求債務不履行之損害賠償，本不以 被告李榮煌違約且具可歸責事由為必要，是被告梁基護事後 轉售土地行為，縱屬被告梁基護個人行為，亦無礙於原告主 張債務不履行損害賠償請求權之成立，故被告李榮煌此部分 所辯仍無可採。至被告梁基護另抗辯梁基參夫妻於刑事偵查 案件及刑事二審案件所證曾替原告介紹被告梁基護代為標購 系爭土地乙情非屬事實，然查，被告梁基護確受原告委任代 為標購系爭土地乙節，已有系爭切結書、系爭擔保書附卷及 被告李榮煌於刑事一審所為證述可資證明，已如前述，是證 人梁基參夫妻於刑事偵查案件及刑事二審案件所證上開內容 縱有瑕疵而不足採信，本件亦無從依此反論被告梁基護與原 告間不成立委任代為標購系爭土地法律關係，故被告梁基護 此部分所辯，亦無可採。
⒎又被告李榮煌雖以原告承諾價差由代標者即被告梁基護取得 時，在場者有兩造當事人及另聲請傳訊有巢氏樹德太平店老 闆娘林淑貞及代書廖水木為由，聲請傳訊林淑貞為證。然證 人廖水木曾於刑事二審案件證稱「（問：被告梁基護有沒有 跟你表示得標上的差額，1個是主張3010萬元，1個是主張33 80萬元，被告梁基護有沒有跟你表示得標的差額即這個利益 歸屬於誰？）沒有講到這個，我沒有聽到這一段。」等語（ 見刑事二審案件卷第73-77頁），是依被告李榮煌所述在場 辦理系爭土地買賣代書業務之第三人廖水木，既已證稱並未 聽聞價差歸被告梁基護所有之情事，本件實無再為傳訊林淑 貞之必要，況被告李榮煌、梁國堡均曾於有巢氏仲介工作， 被告李榮煌於本件並曾抗辯原告承諾另支付有巢氏仲介80萬 元，足見林淑貞即使到庭作證難免偏頗，益證本件尚無傳訊 林淑貞之必要，附此敘明。
⒏至被告梁國堡抗辯當初約定要投標土地時沒有約定1%之報酬 ，是原告追加上去的乙情，則未提出任何佐證，自無可採。 ㈡被告梁基護抗辯已支出費用450萬3666元（含仲介費280萬元 、土地增值稅21萬3346元、地上物拆遷費120萬元、律師費 22萬元、代書費7萬320元），應於原告請求金額加以扣除， 有無理由？
⒈按損害賠償，原則應以填補債權人所受損害及所失利益為限 ，且依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2 項定有明文。查被告梁基護於系爭土地得標日後之短短半月
（得標日為102年9月15日，轉售第三人紀竹芸日期為同年月 30日），將系爭土地以4200萬元高價（嗣減價為3940萬元） 出售予第三人紀竹芸，核與原告委託代標價格3010萬元，兩 者價差為930萬元，足見原告原得以委託代標價格3010萬元 取得系爭土地，而被告梁基護以3940萬元轉售土地後，則勢 必至少多花費930萬元，始可取得系爭土地，是原告確因被 告梁基護擅自出售土地之侵權行為或違約行為，受有至少93 0萬元之利益損失，堪予認定。
⒉次按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之 賠償金額，應扣除所受利益，民法第216條之1定有明文。查 被告梁基護抗辯已支出費用450萬3666元，其中地上物拆遷 費120萬元部分，縱被告梁基護未擅自轉售系爭土地，而將 系爭土地依約移轉予原告，原告亦須向梁三合春支付該筆費 用，是此未支付該費用之利益，依民法第216條之1規定，自 應於原告所受損害中加以扣除；至於其餘費用，如仲介費 280萬元、土地增值稅21萬3346元、律師費22萬元、代書費7 萬320元，則係因被告梁基護擅自轉售系爭土地行為所生費 用，被告梁基護倘依約移轉系爭土地所有權予原告，即無該 等費用之支出，換言之，原告並不因被告梁基護支付該等費 用，而受有任何利益，自無從於原告所受損害中加以扣除。 因此，原告因被告梁基護擅自轉售土地之侵權行為或違約行 為，所受損害經扣除上開地上物拆遷費利益後，應為810萬 元(即930萬元-120萬元=810萬元），即原告所受損害縱扣除 同一原因事實所受利益即地上物拆遷費，原告仍受有810萬 元之損害，而原告依系爭切結書、系爭擔保書約定請求之債 務不履行損害賠償數額僅450萬元，則在扣除所受利益後損 害範圍內，自無重複扣除上開所受利益之必要，故被告梁基 護抗辯已支出之費用450萬3666元，應於原告請求金額內加 以扣除，並無理由。
㈢原告請求之金額，應否扣除前案民事訴訟判決審認被告梁基 護應賠付之50萬元？
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠 償總額，民法第250條第2項定有明文。查系爭切結書就500 萬元損害賠償，並未另行約定為懲罰性違約金，是系爭切結 書所約定之500萬元損害賠償，依民法第250條第2項規定， 乃屬損害賠償額預定性違約金應無疑義，其作用乃在填補損 害。又原告曾依民法第184條第1項前段規定，就被告梁基護 經原告委任標購系爭土地後擅自轉賣系爭土地之行為，訴請 被告賠償50萬元，而經前案民事訴訟判命給付確定乙節，已 如前述，則本件原告所為債務不履行之請求，既與原告於前
案民事訴訟所為之侵權行為損害賠償請求，均係為填埔同一 原因事實所造成之損害，自構成請求權競合關係，且基於損 害填補原則，如所受損害已為其一請求權加以填補，即不能 再主張另一請求權加以填補，反之，如所受損害未為其一請 求權所填補，則自得主張另一請求權加以填補。是本件原告 因被告梁基護擅自轉售土地之侵權行為或違約行為所受損害 ，經扣除原告所受未支出必要費用所受利益後，原告仍受有 810萬元之損害，而經前案民事訴訟判命被告梁基護給付50 萬元，填補該損害後，原告則尚受有760萬元（即810萬元-5 0萬元=760萬元）之損害，依上開說明，原告所受此部分尚 未填補之損害，自仍得依債務不務履行損害賠償請求權加以 主張填補，是原告依系爭切結書、系爭擔保書請求之損害賠 償額預定性違約金450萬元，所填補之損害範圍並未與前案 民事訴訟判命被告梁基護給付50萬元有所重疊，而已為該50 萬元加以填補，則原告本件請求自無扣除前案民事訴訟判命 被告梁基護給付50萬元之必要。
㈣被告李榮煌抗辯應依民法第252、218、217條等規定酌減賠償 數額，有無理由？
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會