最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李惠平律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月五日第二審更審判決
（八十八年度上更㈠字第八五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度
偵字第一八七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人委託不知情之成年人在某地偽刻「台北縣坪林鄉坪林村辦公處印」公印一個及「坪林鄉長黃銘豐」簽名章一個等情，但並無證據證明上訴人有此犯行，原審採證有違證據裁判主義。㈡、林松杰及孫岩吉均稱：新台幣（下同）二十萬元是在遇到上訴人之前，先由林某交給孫某，孫某收錢後即立收據，而後遇到上訴人時，才由孫某交給上訴人云云。但羅英珍於民國八十六年八月二十二日偵查中却供稱：伊看見林松杰拿證件及二十萬元給上訴人云云，且又稱：收據是在林松杰把錢交給上訴人之後，請孫岩吉寫的云云。不但與林、孫二人之說詞不符，且若係林某將錢交上訴人，何須由孫某簽收，足見三人之供述為不可採。何況羅某於八十六年十一月十三日第一審訊問時，又改稱：折回時碰到上訴人，看到林松杰將錢交給孫岩吉後，孫某再交給上訴人云云，與其先前之供述矛盾，亦與林、孫二人所述歧異，原判決卻加以採信，且稱三人供述情節相符云云，顯與卷內資料不符，有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈢、林松杰於八十六年五月十三日調查站訊問時供稱：羅英珍於八十五年十二月中旬表示剩下之四萬元已代伊交給上訴人云云，另於八十六年九月十八日檢訊中供稱：四萬元羅英珍說他代繳云云。羅英珍於八十六年七月四日調查站訊問時先供稱：另四萬元是孫岩吉告訴我，他已先墊給上訴人，伊乃轉告林松杰云云；而於八十六年九月十八日檢訊中，又改稱：當時還沒代繳云云。二人之供詞不一致，殊難採信。又羅英珍於八十六年九月十八日檢訊時供稱：八十五年十二月十九日簽收四萬元，是拿給孫岩吉，孫岩吉再拿給上訴人等語，惟孫岩吉於八十六年四月九日調查站訊問時則供稱：林錦燦於八十五年七月間分二次各交二十萬元及四萬元給伊，要伊轉交上訴人云云。二人所述四萬元交付之時間、交付之方式，顯不相同。又孫某於檢訊時改稱：四萬元是羅英珍拿給伊，伊再拿給上訴人云云，與其先前之供述相左，其供述一再反覆，不能採信，惟原判決卻謂三人所供相符云云，顯有判決理由矛盾及採證違反證據法則之違法。㈣、原判決事實欄記載林錦燦、林松杰父子託孫岩吉代為向上訴人「洽尋墓地」，上訴人明知林松杰不符申請資格，且所使用之土地並非第八公墓之土地等情。惟查依林松杰於原審八十九年二月十七日訊問時之供詞，找墓地是林某直接與羅英珍及孫岩吉敲定，並無託孫岩吉代向上訴人「洽尋墓地」。且林松杰於八十
七年九月十四日原審訊問時供稱：伊在八十五年七月三日前不認識上訴人等語，則林松杰在此之前，怎可能託孫岩吉代為向上訴人洽尋墓地，故原判決認定林松杰託孫岩吉代向上訴人「洽尋墓地」，顯與卷內證據矛盾，有判決理由矛盾之違法。又墓地並非上訴人所尋得，上訴人自不知土地位於何處，亦無法知悉林松杰是否符合公墓申請資格，惟原審却憑空認定上訴人明知林松杰不符申請資格及所用土地並非第八公墓之土地，不但與卷內證據矛盾，且有判決不備理由之違法。㈤、原判決事實欄記載孫岩吉為林松杰代墊不足之四萬元，親自送到上訴人家中交與上訴人收受，林松杰則於八十五年十二月十九日交付同額支票予羅英珍，兌現後由羅英珍將現金送還孫岩吉等情。但原判決理由欄卻引用孫岩吉於調查局訊問時所述：林錦燦、林松杰將四萬元交伊轉交上訴人云云；羅英珍於調查局訊問時所稱：孫岩吉告訴伊四萬元他已先墊予上訴人，伊乃轉告林松杰云云；及林松杰於調查局訊問時所稱：四萬元申請費，羅英珍表示已代伊交付上訴人云云，三種不同之供述作為認定上開事實之證據，且謂三人所供相符，有判決理由矛盾之違誤。㈥、原判決認定林松杰收到墓地許可證後，發現與原允六十坪面積不符，乃以電話向上訴人異議云云，此純屬林松杰個人片面之詞，原審未調查相關證據，如調閱通聯紀錄，以查其指述是否屬實，即遽為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、孫岩吉為坪林地區之造墓業者，而林松杰則為顯榮營造工程公司之負責人，依二人之專業素養，不可能事先不查明造墓地點是否屬公墓用地及申請資格、手續與費用，乃原判決竟認定林松杰不知有詐、林松杰及孫岩吉均不知土地在坪林鄉第八公墓之外，其採證顯違經驗法則等語。惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於吾人普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不得任意指摘，而執為第三審上訴之適法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接及間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。再告訴人、證人之供述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以上訴人於事發時為台北縣坪林鄉公墓管理員，核發公墓墓地使用許可證為其經辦之業務等情，有該鄉公所函在卷可稽。上訴人明知林松杰非坪林鄉人，不符申請使用該鄉第八公墓之資格，且孫岩吉為林松杰尋得之欲作墳墓用之土地非第八公墓之土地，竟於林松杰委託孫岩吉向其洽詢、申請墓地時，利用職務上之機會，未予告知不符申請資格，使林松杰誤以為可合法申請六十坪之公墓墓地使用，而支付二十四萬元由孫岩吉代為交予上訴人等情，已據林松杰、孫岩吉及羅英珍證述明確，並有孫岩吉、羅英珍代收款項時出具之收據二紙可參。上訴人委託孫岩吉造墓後，曾收受二份「台北縣坪林鄉公墓墓地使用許可證」，第一份係以坪林鄉公所信封所寄發，使用面積記載為三十坪，與林松杰所申請之六十坪不符，經林松杰以電話向上訴人聯繫後，依上訴人之指示以雙掛號寄回上訴人之住處，由上訴人之妻楊慧芳簽收，嗣林松杰又收受使用面積一八二平方公尺之「墓地使用許可證」一紙，該許可證係居住於台北縣坪林鄉○○村○○○路三七號之陳諒發（上訴人之父）所寄發等情，已據林松杰指述綦詳，並有該許可證、信封、雙掛號回執等影本可資
佐證，足見林松杰將第一份之「墓地使用許可證」寄回予上訴人後，確實發揮「更正錯誤」之效果，益可證林松杰所言屬實。林松杰造墓使用之土地，經測量結果，並非在坪林鄉第八公墓之基地範圍內，有土地複丈成果圖可按。上訴人既係公墓管理員，對公墓範圍應知之甚詳，且上訴人於第一審具狀答辯時亦稱：鄉公所之人從未真正取締過濫葬之事，僅口頭警告，希望安葬時不要影響鄰近之墓主，造成紛爭，仍盡可能在公墓之範圍內等語，可證上訴人對第八公墓之土地範圍知之甚詳，且對林松杰所欲使用之土地，非屬第八公墓之土地亦係明知。又系爭二份墓地使用許可證均係偽造之公文書，其上之「台北縣坪林鄉坪林村辦公處印」及「鄉長黃銘豐」之印文均係偽造，有該鄉公所函及真正之印文在卷可查。上開公墓墓地許可證係用以取得林松杰之信任，使孫岩吉得以開始造墓之必要文件，雖非上訴人親筆所偽造，但此係上訴人必須製作之文書，故上訴人自有參與其事，且另有其他共犯等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，依牽連犯規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞，不足採信；林松杰、孫岩吉、羅英珍三人所述付款情節雖互有出入，但此乃事發至調查局開始調查本案時已近一年之久，且三人當初並不知係非法使用土地所致，尚難依此認三人所述均不足採。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決事實欄已載明孫岩吉為林松杰尋得墓地，故事實欄所載「託孫岩吉代為向甲○○洽尋墓地」，並非指請上訴人尋找墓地，而係指洽詢申請墓地之事。證人孫岩吉於八十六年九月十八日檢察官偵查中證稱：墓地是自己找，上訴人指那個地方已開放為墓地等語，原判決於理由欄一之㈠已引用孫岩吉之供述為認定上訴人犯罪之證據，是原判決認定上訴人知悉系爭墓地不在第八公墓範圍內，並無理由不備及與卷內資料不符之違法，上訴意旨依憑己意，任意指摘上開部分有判決理由不備、理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。關於交付二十萬元及四萬元與上訴人之過程及四萬元是否由孫岩吉或羅英珍先代墊等情，林松杰、孫岩吉、羅英珍三人所述雖不盡相同，但三人均一致指證錢確實有交付上訴人，故交付之過程如何及何人代墊四萬元，於判決主旨並無影響，原判決理由雖記載三人之不同供述，但已說明三人係因事隔一年，致記憶不清而供述未盡相同，尚不得以此認三人所指有付錢與上訴人之事為不實之理由，故原判決所稱「三人所供相符」，係指三人所指二十四萬元有交與上訴人之情事而言，至於事實欄記載「孫岩吉復為林松杰代墊不足之四萬元」，乃其認事採證職權之合法行使。上訴意旨指摘原判決此部分理由之說明有違證據法則及理由矛盾之違誤云云，尚有誤會。又上訴人何以有與不詳姓名之成年人共犯偽造公印、簽名章、偽造公文書犯行，孫岩吉、林松杰何以不知林松杰無申請使用墓地資格，何以不知其欲使用之地不在公墓範圍內，林松杰確曾於收受使用面積三十坪之「公墓墓地使用許可證」後，以電話向上訴人異議等情，原判決均已詳述其憑以認定之證據與理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭執，否認犯罪，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原審已有調查、說明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不
相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十六 日