臺灣臺中地方法院民事判決 105年度家簡字第3號
原 告 林剛司即林四吉
訴訟代理人 熊賢祺律師
複 代理人 吳秉翰律師
林逸夫律師
被 告 林哲生
楊甘
陳振忠
陳永豐
陳宥綸
張惠杰
張家綨
陳美霞
林尾
吳林秀蓮
林秀蓬
傅元福
傅元龍
兼 上二人 傅元清
○○○○○ 號
上列當事人間確認遺囑真正等事件，本院於中華民國105年11月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人林張阿異於民國七十二年一月二十九日所立之遺囑為真正。
被告於原告給付被告陳振忠、張家綨、陳美霞、林尾、吳林秀蓮、林秀蓬如附表二所示之金額後，應將被繼承人林張阿異所遺如附表一所示不動產辦理繼承登記後，連帶將附表一所示不動產所有權移轉登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定。家事事件法第51條定有明文，合先敘明。二、被告林哲生、楊甘、陳永豐、陳宥綸、張惠杰、傅元清、傅 元福、傅元龍均受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯 論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告之母即被繼承人林張阿異於生前至日本 遊玩，並探視原告，不料糖尿病引起併發症，在日本就醫， 因覺病情不樂觀，遂於民國72年1月29日在日本大阪和歌山 地方法務局公證處，由公證處所屬公證人平井重信作成遺囑 （下稱系爭遺囑），並經臺北駐大阪經濟文化辦事處於遺囑 上認證為真正，嗣並將系爭遺囑譯成中文，聲請臺中地方法 院公證處認證，故系爭遺囑實足堪信為真實。依系爭遺囑之 內容，被繼承人林張阿異所有坐落臺中縣潭子鄉頭家厝3之 149地號土地（地籍圖重測後於98年11月4日登記為潭子區頭 張段0000-0000地號），及坐落其上同段建號957號建物（建 物門牌中山路1段356號；地籍圖重測後於98年11月6日登記 為潭子區頭張段00000-000建號）（下稱系爭房地；如附表 一所示），由原告繼承。然被告等迄今未將上開土地及房屋 辦理繼承登記後，連帶將上開土地及房屋所有權移轉登記為 原告所有，致原告私法上財產權有受侵害之危險，而此不明 之狀態得以確認判決除去，爰起訴確認系爭遺囑為真正。又 被繼承人林張阿異既立有遺囑將系爭房地指定由原告繼承， 遺囑因被繼承人林張阿異死亡而生效，被告等為被繼承人林 張阿異之繼承人，對於「指定原告繼承」之債權應負連帶給 付義務，而移轉系爭房地所有權乃屬處分行為，而被繼承人 因繼承而取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權， 但為訴訟經濟計，以一訴請求辦理繼承登記後再為移轉所有 權登記，並無不可。又遺產之分割，固得以遺囑指定、協議 分割及裁判分割等方式為之，但須無遺囑指定分割，亦無法 由繼承人協議分割時，始得訴請法院分割。如部分繼承人拒 依遺囑指定之分割方式履行時，其他繼承人僅得依據遺囑對 拒絕履行之繼承人提起給付之訴，請求履行遺囑所指定之遺 產分割方法。爰起訴請求履行系爭遺囑。並聲明：（一）確 認被繼承人林張阿異於72年1月29日所立之遺囑為真正。（ 二）被告應將系爭房地辦理繼承登記後，連帶將系爭房地所 有權移轉登記為原告所有。
二、被告部分：
（一）被告陳永豐、陳宥綸、傅元清、傅元福、傅元龍未於最後 言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭陳述略以：同意原告 之主張。
（二）被告陳振忠、陳美霞、林尾、吳林秀蓮、林秀蓬則以：對 於原告主張遺產之範圍無意見，請依法處理，但不得侵害 渠等之特留分等語。
（三）被告張家綨則以：不得侵害其特留分等語。（四）被告林哲生、楊甘、張惠杰均未於言詞辯論期日到場，亦
未提出書狀作任何聲明及陳述。
三、得心證之理由：
（一）按確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確 ，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者。本件原告主張被繼 承人林張阿異生前立有遺囑，將系爭房地予原告單獨繼承 ，原告因遺囑之真正不明確，導致法律上之地位有受侵害 之危險，而此種不利益之狀態，得以對於被告之確認判決 除去，是原告有受確認判決之法律上之利益，合先敘明。（二）被繼承人林張阿異於73年5月19日死亡，兩造為其繼承人 ，及被繼承人林張阿異於72年1月29日在大阪和歌山地方 法務局公證處，由公證處所屬公證人平井重信作成遺囑， 依系爭遺囑內容，將系爭房地由原告繼承等事實，有遺囑 公正證書原文及中文譯文影本（本院105年9月5日言詞辯 論筆錄庭呈正本，與影本相符，正本發還）、繼承系統表 、舊式戶籍謄本、新式戶籍謄本、土地登記第一類謄本、 建物登記第一類謄本，及財政部中區國稅局豐原分局105 年8 月10日中區國稅豐原營所字第1050106189號函所附遺 產稅核定通知書為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實 。
（三）按繼承依被繼承人死亡時之本國法，遺囑之成立要件及效 力，依成立時遺囑人之本國法，涉外民事法律適用法第22 條前段，第24條第1項分別定有明文，本件被繼承人即遺 囑人林張阿異逝世時為中華民國國籍，則關於林張阿異死 亡而開始之繼承，及林張阿異所為遺囑是否合法成立，及 其效力如何，依前開法條規定，自應適用我國民法第五編 繼承之規定，以為判斷。
（四）次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑 人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解， 經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指 印代之，民法第1194條定有明文。查林張阿異生前在和歌 山地方法務局所屬公證人前作成公正證書，惟我國民法第 1191條第1項所謂公證人，係指我國之公證人而言，雖僑 居在中華民國領事駐在地為遺囑時，依同條第二項規定， 得由駐在地之我國領事執行同條第一項所定公證人職務， 但某甲所為前開遺囑，並未依此規定，由駐在日本東京之 我國亞東關係協會東京辦事處執事(中日斷交後實質上執
行有關領事職務)，執行該條第一項所定公證人職務，似 難謂已具備該條所規定之公證遺囑之成立要件。不能成立 公證遺囑，但遺囑仍有效，應視其製作方式究為代筆或自 書遺囑，而認其效力（最高法院71年度台上字第1805號民 事判決、72年5月2日法院第三期司法業務研究會研究意見 參照）。而林張阿異所立系爭遺囑，符合上開代筆遺囑程 式，故被繼承人林張阿異之遺囑，應屬有效。是以，原告 請求確認被繼承人於72年1月29日所立之遺囑為真正，為 有理由，應予准許。
（五）再按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代 定者，從其所定。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍 內，得以遺囑自由處分遺產，民法1165條第1項、第1187 條分別定有明文。惟應得特留分之人，如因被繼承人所為 遺贈或應繼分之指定，致其應得之數不足者，得按其不足 之數行使扣減權，惟該遺贈或應繼分之指定並非無效，最 高法院100年度台上字第1754號裁判要旨在案可參。查： 被繼承人林張阿異於72年1月29日立有遺囑，將系爭房地 系爭遺產由原告繼承，已如前述，系爭遺囑已為分割方法 之指定，雖該指定之分割方法違反特留分規定，仍應尊重 遺囑人即被繼承人林張阿異之意思，該指定尚非無效，僅 受侵害之繼承人得就特留分被侵害部分行使扣減權而已。 而被告陳振忠、張家綨、陳美霞、林尾、吳林秀蓮、林秀 蓬主張其等之特留分扣減權，依卷附繼承系統表及戶籍謄 本，因其等之應繼分分別為1/36、1/72、1/36、1/9、1/9 、1/9，則其等之特留分分別為1/72、1/144、1/72、1/18 、1/18、1/18，又其等均同意系爭房地價值以公告現值計 算，則如附表一編號1所示土地之價值為2,320,712元，又 依前揭遺產稅核定通知書，如附表一編號2所示建物價值 則為167,500元，系爭房地價值共2,488,212元（計算式： 2,320,712＋167,500＝2,488,212），是被告陳振忠、張 家綨、陳美霞、林尾、吳林秀蓮、林秀蓬得扣減之特留分 分別為34,559元、17,279元、34,559元、138,234元、138 ,234元、138,234元（元以下四捨五入）。（六）末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，此民法第1151條定有明文。林張阿異既 書立遺囑贈與系爭房地予原告，因林張阿異死亡而生效， 被告等人為林張阿異之繼承人，對於贈與之債權應負連帶 給付義務，而移轉系爭房地所有權乃屬處分行為，被繼承 人因繼承而取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物 權，但為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再
為移轉所有權登記，並無不可。又被告陳振忠、陳美霞、 林尾、吳林秀蓮、林秀蓬行使特留分扣減權，業如前述， 從而，於原告給付被告陳振忠、陳美霞、林尾、吳林秀蓮 、林秀蓬如附表二所示之價額後，被告應將系爭房地辦理 繼承登記後，連帶將系爭房地所有權移轉登記為原告所有 ，爰判決如主文第二項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第80 條之1、第85條第1項。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
家事法庭法官 法 官 顏淑惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 廖健雄
附表一：被繼承人林張阿異之遺產
⒈臺中市○○區○○段000000000地號土地（面積：88.24㎡、 權利範圍：2分之1；重測前：潭子區頭家厝0000-0000地號 ）。
⒉潭子區頭張段00000-000建號建物（建物門牌：中山路一段 356號、權利範圍：2分之1；重測前：頭家厝段00000-000建 號）。
附表二：原告應給付被告之金額（金額單位：新臺幣）┌────┬─────┐
│姓名 │金額 │
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│陳振忠 │34,559元 │
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│張家綨 │17,279元 │
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│陳美霞 │34,559元 │
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│林尾 │138,234元 │
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│吳林秀蓮│138,234元 │
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│林秀蓬 │138,234元 │
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