最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五四一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月十三日第二
審判決（八十八年度上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
七年度偵字第二四八九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄縣三民鄉公所財政課技士，主辦地政業務，業務範圍包括代收地上權登記規費，為依據法令從事公務之人員。於民國八十四年三月間，三民鄉公所辦理轄區內「林地地上權設定登記」，此項業務，依作業流程，應由業務承辦人即上訴人通知高雄縣三民鄉轄區內之原住民，携帶原林地承租契約書，集中在村辦公室，填具「林地地上權設定登記申請書」，經三民鄉公所審查委員會審查通過後，報請高雄縣旗山地政事務所覆查，並通知承租人繳納規費。上訴人對於此項三民鄉公所辦理「林地地上權設定登記」業務，未依上開程序辦理，並未通知轄區內原住民填具申請書，送請三民鄉公所審查委員會審查，竟意圖私利對於非主管之事務，利用職權機會，經旗山地政事務所主辦地上權登記業務不知情之李美娟同意，代收「林地地上權設定登記」規費，而於同年三月中旬某日，利用不知情之三民鄉民權村村幹事孫同發，向該鄉民權村需辦理地上權設定登記之村民，收取登記規費共新台幣（下同）十三萬八千九百十七元。孫同發收齊後，於同年三月二十三日，如數交與上訴人。上訴人取得該款後，將之侵占入己。嗣經三民鄉公所及旗山地政事務所多次催繳，上訴人均置之不理，並於八十四年七月間棄職潛逃等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決理由說明謂代收地上權設定登記規費，雖係上訴人主管之事務，但旗山地政事務所尚未委託代收，三民鄉公所亦未交辦，則代收地上權設定登記規費，尚非上訴人依職權主管之事務甚明。上訴人私下代收之登記規費，自屬非公用財物等語。而原判決事實欄係記載，上訴人係高雄縣三民鄉公所財政課技士，主辦地政業務，業務範圍包括代收地上權登記規費，……利用職權機會，經旗山地政事務所主辦地上權登記業務不知情之李美娟同意，代收林地地上權設定登記規費，再利用該鄉民權村村幹事孫同發，向民權村需辦理地上權設定登記之村民，收取登記規費共十三萬八千九百十七元，侵占入己等情。致對代收地上權登記規費是否為上訴人主管之業務及上訴人收取上述之規費是否已得旗山地政事務所之委託代收，理由說明與事實記載，不盡一致，難謂無理由矛盾之違法。㈡、修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款所規定之依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪，係以行為人對於非主管之事務，利用職權機會圖利為成立要件。如行為人係利用職務上之機會詐取財物，或侵占公用或公有財物或侵占職務上所持有之非公用財物，即與該罪之成立要件不合，而應分別成立該條例第五條第一項第二款或第四條第一項第一款或第六條第一項第三款之罪。本件依原判決理由說明，上訴人代收地上權設定
登記規費，係其主管之事務，但旗山地政事務所尚未委託代收，三民鄉公所亦未交辦，即向村民代收地上權設定登記規費，將之侵占入己。如果無訛，則上訴人究竟是利用職務上之機會詐取財物，抑或是對於非主管之事務，利用職權機會圖利，即非無研求之餘地。又依原判決事實欄所記載之事實，如果非虛，上訴人主辦地政業務，業務範圍包括代收地上權登記規費，其經旗山地政事務所主辦地上權登記業務人員李美娟之同意，代收地上權設定登記規費，則其所收之登記規費，能否謂非公用或公有財物﹖如非公用或公有財物，能否謂亦非其職務上所持有之非公用財物﹖上訴人將之侵占入己，是否與侵占公用財物罪或侵占職務上持有之非公用財物罪無關，亦非全無疑義。乃原判決對此未詳加調查審認，剖析明白，遽予判決，亦有可議。㈢、證人孫同發於偵查中對其代收地上權登記規費之事曾供稱：「有發公文叫我代收，收後交給甲○○。」等語（偵查卷第二十四頁正面）。是否屬實，如是，係由何機關或由何人發文要其代收交給上訴人，其公文何在﹖此因攸關上訴人代收地上權設定登記規費是否已經由旗山地政事務所委託或三民鄉公所交辦，自有詳加調查之必要，乃原審未詳加調查究明，亦難謂已盡調查之能事。㈣、修正前貪污治罪條例第十六條雖規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。但對宣告褫奪公權之期間，並未設規定，自應適用刑法第三十七條第一項、第二項之規定。原判決關於從刑併宣告褫奪公權三年，但於據上論結欄未引用刑法第十一條前段、第三十七條第二項，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日