臺灣臺中地方法院民事裁定 104年度訴字第3165號
原 告 陳金蘭
振堡建設股份有限公司
兼上 一 人
法定代理人
暨上 二 人
訴訟代理人 黃添進
被 告 卓維玲
訴訟代理人 羅豐胤律師
廖學能律師
被 告 陳獻民
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告三人之起訴主張：
㈠原告前於民國（下同）102 年1 月3 日以附表一編號1 、2 、3 所示3 筆土地為其對被告卓維玲所附債務之擔保，設定 新臺幣（下同）1,200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權），惟原告與被告卓維玲間之法律關係並非金錢消費借 貸關係，實則為附表一編號1 、2 、3 所示3 筆土地上建案 之投資法律關係，此由兩造設定上開抵押權時已約明為投資 擔保可證。又被告卓維玲於交付該1,000 萬元投資款，即已 先行預扣67萬元之利息，原告並依約將其投資應得之利潤分 配予被告卓維玲詳如附表二所示。嗣原告公司資金周轉不靈 ，相關債權人於取得執行名義後接連對原告所有之系爭編號 1 、2 、3 土地為強制執行聲請，被告卓維玲竟以系爭抵押 權人身分向鈞院聲請拍賣抵押物裁定並在聲請強制執行，因 兩造間共同投資現處於虧損狀況，應不得向原告請求給付投 資利潤款項，故被告卓維玲於本院103 年度司執字第46209 號執行案件（下稱系爭執行事件）之債權，應予剔除，不列 入分配。
㈡原告前向被告陳獻民借款1,673 萬元，並以附表所示編號1 、3 之土地設定1 億元最高限額抵押權為其擔保。嗣經原告 還款，亦經被告陳獻民收訖，雙方間債務實已經原告清償而 不復存在，此有臺中地方法院檢察署103 年度調偵字第214 號不起訴處分書可證。是被告陳獻民之票據債權及抵押權部 分，均因原告清償被告陳獻民，其原因關係及主債務已經消
滅，故被告陳獻民於系爭執行事件之債權，應予剔除，不列 入分配。
㈢系爭執行事件於104 年8 月26日製作並定於104 年10月6 日 實行分配之分配表（下稱系爭分配表）所列被告卓維玲、陳 獻民二人之債權，經原告於104 年10月5 日具狀聲明異議， 依強制執行法第40條之1 第2 項規定、第41條規定，如有反 對陳述，執行法院應通知原告三人，並應自原告三人收受反 對陳述之通知時起算10日內起訴，惟原告至今均未收受被告 二人之反對陳述通知，原告依法提起本件分配表異議之訴， 在程序上應屬合法。
㈣聲明：本院103 年度司執字第46209 號強制執行事件於104 年8 月26日製作之強制執行金額分配表中，所載被告卓維玲 之各項債權（表1 ，次序2 、次序9 、次序15）；被告陳獻 民（表1 ，次序4 、次序14），應予剔除，不得列入分配。二、被告卓維玲之答辯：
㈠原告雖於104 年10月5 日具狀就系爭分配表所列被告二人之 債權聲明異議，惟原告遲於104 年10月19日方具狀向本院提 起本案債務人異議之訴，依強制執行法第41條第2 項之規定 ，原告提起本案之訴，已逾期為起訴之證明，即生視為撤回 其異議之效果。而原告異議之聲明既已視為撤回而不存在， 依最高法院100 年度台抗字第867 號裁定、102 年度台抗字 第49號裁定、臺灣高等法院102 年抗字第1549號裁定之意旨 ，原告所提本件分配表異議之訴，其起訴為不合法，且無從 補正，本院自應依民事訴訟法規定裁定駁回。
㈡原告於起訴書內自承被告交付1,000 萬元予原告時，已先行 預扣「利息」63萬元（原告誤繕為67萬元），倘若兩造就該 1,000 萬元並非成立金錢消費借貸關係，而係投資法律關係 ，被告有何法律上之權利，得以預扣利息。至於63萬元利息 之組成，乃兩造約定被告協助原告籌措款項，原告願給付被 告百分之四的回佣即40萬元，另外按月計收2 分4 之利息， 但第一個月同意減收1 萬元，故合計為63萬元。到了第二個 月，原告分3 次給付被告8 萬元、12萬元及4 萬元，合計為 24萬元，此與前述2 分4 的利息約定相符。嗣原告表示公司 資金比較緊，因此雙方按月利息改為2 分2 ，因此從102 年 5 月至9 月為止，原告按月給付被告利息22萬元，分2 次給 付。直到102 年10月，因原告資金周轉不靈，給付最後一期 不足額的利息9 萬元後，就再也沒有給付任何利息予被告卓 維玲，就本金1,000 萬元的部分亦無任何清償。再者，原告 振堡建設股份有限公司（下稱原告振堡公司）及其法定代理 人黃添進，多次向被告表示願意清償前揭1,000 萬元借款，
且於本院103 年度司沙調字第5 號調解程序簽名承認該等債 務，並承諾將連同被告卓維玲配偶即訴外人顏志仲借款的1, 000 萬元於103 年3 月24日前完成清償。此外，原告亦提出 確認承諾書，確認原告振堡公司與被告卓維玲間確有金錢借 貸關係，債務自行報繳時每萬元給付240 元等語，而與前揭 兩造間約定利息為每月2 分4 相符。
㈢至於原告以不起訴處分書所載片段，主張渠等與被告卓維玲 及其配偶顏志仲間，成立投資法律關係等語。因該等片段均 為原告陳金蘭、黃添進於刑事偵查中辯解之片面之詞，檢察 官並未傳訊被告與原告陳金蘭、黃添進對質，亦無其他客觀 事證得與原告陳金蘭、黃添進所述勾稽比對，自不得僅以不 起訴處分書所載之內容，認定兩造間屬於投資法律關係。 ㈣聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳獻民之答辯：
㈠原告雖依強制執行法第39條規定聲明異議，但執行法院並未 依同法第40條規定更正分配表，原告對分配表仍有異議者， 應依強制執行法第41條第3 項規定，於分配期日起10日內（ 亦即104 年10月16日前），提起分配表異議之訴，然原告係 於104 年10月19日提起本件分配表異議之訴，此顯已逾強制 執行法第41條第3 項規定之期間，另遲至104 年10月21日始 依強制執行法第41條第3 項規定向執行法院為起訴之證明， 此亦逾強制執行法第41條第3 項規定之期間，此益徵本件訴 訟並不合法。
㈡被告陳獻民、原告陳金蘭、黃添進及訴外人巫國想於102 年 1 月8 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），依其第1 、2 條 之約定，原告陳金蘭、黃添進積欠訴外人巫國想1,673 萬1, 287 元未清償，另被告參與原告陳金蘭、黃添進等之投資， 被告以自己名義及使訴外人洪明發、王金誠、黃景建交付總 計6,000 萬元款項予被告陳金蘭、黃添進。並就上開債權， 原告陳金蘭、黃添進等二人同意以附表一所示編號1 、3 之 不動產設定抵押權為擔保，共同設定抵押權，債權比例為巫 國想持分5 分之1 ，被告陳獻民之持分則為5 分之4 。又依 系爭協議書第3 條之約定，巫國想之上開債權，約定由被告 陳獻民代為清償，並於清償後，巫國想則應將上開抵押權之 持分讓與並移轉登記予被告陳獻民。巫國想嗣於102 年1 月 11日、同年6 月4 日先後將債權比例讓與並移轉登記予被告 陳獻民，總計系爭抵押權所擔保被告陳獻民對於原告之債權 ，僅其中本金即為7,673 萬1,287 元，此尚未加計投資利益 、利息、遲延利息、違約金等。然原告提出不起訴處分書所 載被告陳獻民證詞，原告僅僅清償其中之2,000 萬元，此等
款項單以清償投資利益、利息、遲延利息、違約金等尚且不 足，遑論清償全部債權，是原告主張系爭抵押權之債權已經 全部清償完畢云云，洵屬無據。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁 定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。又 債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額 有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀， 聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及 有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正 分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人 ，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表 異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條 第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段亦 定有明文。是債務人及債權人於分配期日全部未到場者，因 無從於分配期日獲得同意而更正分配表，應可認為債權人或 債務人對聲明異議人有反對之陳述，且異議之內容，又涉及 實體問題，執行法院不得調查認定，應留待分配表異議之訴 解決，只能由異議人自分配期日起10日內起訴，並向法院為 起訴之證明。又參照85年10月9 日修正公布強制執行法第41 條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明者 ，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起 之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益 訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果， 爰參考德國民事訴訟法第881 條及日本民事執行法第90條第 6 項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異 議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配 表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之， 以避免執行及訴訟程序之拖延」等意旨，此乃規定於10日內 為起訴之證明，著重於向執行法院為起訴之證明。又該法條 所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果 ，自無補正之問題（最高法院100 年度臺抗字第867 號、10 1 年度臺抗字第530 號裁定意旨參照）。再按強制執行法第 41條第3 項規定聲明異議人如未遵期向法院為起訴之證明， 其異議即視為撤回，而不存在，此所謂「視為」者，乃法律 擬制之效果，自不得以反證推翻，故聲明異議人遲誤上開不 變期間，其所提分配表異議之訴即屬民事訴訟法第249 條第 1 項第6 款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應裁定 駁回其訴。
五、經查：
㈠執行法院作成系爭分配表，並定於104 年10月6 日實行分配 ，原告三人雖於同年10月5 日對系爭分配表聲明異議，並主 張：被告卓維玲於系爭分配表之次序2 、次序9 、次序15之 分配金額；被告陳獻民於系爭分配表之次序4 、次序14之分 配金額，均應全數剔除等語，惟執行法院並未依原告三人之 異議更正系爭分配表，亦未於分配期日前將該聲明異議狀送 達予被異議人即被告二人，且分配期日兩造及其他債權人均 未到場，嗣原告三人遲至104 年10月19日始對被告二人提起 本件分配表異議之訴，並於同年10月21日向執行法院提出起 訴之證明等情，此經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛。 而被告二人及其他債權人既均未於104 年10月6 日分配期日 到場，自應認被告二人不同意更正系爭分配表，即原告三人 所為異議已有反對之陳述，其異議程序即屬未終結，則原告 三人無待執行法院之通知，即應依強制執行法第41條第1 、 3 項規定提起分配表異議之訴，並於分配期日起10日內為起 訴之證明，未為起訴證明者，即視為撤回其異議之聲明。然 原告三人卻遲至104 年10月21日始向執行法院為起訴之證明 ，顯已逾10日不變期間，依強制執行法第41條第3 項規定， 視為原告三人撤回其異議之聲明，故原告三人之異議即不存 在。
㈡原告三人雖主張於104 年10月5 日具狀聲明異議後，未收受 被告二人為反對陳述之通知，而未能於分配期日起10日內獲 悉有何其他債權人或債務人為反對陳述，而無從於此10日內 提起異議之訴及為起訴之證明云云。然強制執行法第40條第 1 項、第40條之1 第1 項，僅規定執行法院認聲明異議為「 正當」，而分配期日到場之債務人及有利害關係之他債權人 不為反對之陳述或同意者，應更正分配表，並將更正之分配 表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。申言之 ，僅執行法院認為異議正當且更正分配表時，才有將更正後 之分配表送達未到場之債務人及債權人之義務；強制執行法 並未規定執行法院應將聲明異議狀送達其他債權人或債務人 ，或執行法院應將分配表聲明異議之結果通知原告三人，或 執行法院認為聲明異議「非正當」時有通知原告三人起訴之 義務，是執行法院未將異議之結果通知原告三人，並無不當 。再者，系爭執行事件前經執行法院於104 年9 月4 日發函 通知兩造及其他債權人定期分配，並於該通知函文之主旨欄 特別以粗體字註記：「（如對分配表有異議時，注意閱讀說 明欄三、四、五）」等語，並於說明欄載明：「三、債務人 或被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述
或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法 第41條第1 項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議 相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起 訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配 表實行分配。四、如債務人及被異議之債權人均未於分配期 日到場，即非有同意更正分配表，異議人亦應依前項規定辦 理。五、異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩 項情形時，本處不另通知，仍依前兩項規定辦理」等語（影 印該函文附於本院卷第89頁正、背面），而原告三人均已於 104 年9 月7 日收受該通知函文（影印送達證書附於本院卷 第99至105 頁），此經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實 ，則前開公函既已明確載明債權人即被告二人未於分配期日 到場，即認不同意更正系爭分配表，異議人即原告三人未於 分配期日到場，執行法院即不另通知，及原告應依強制執行 法第41條第1 項規定於「分配期日起」10日內對為異議相關 之債權人提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明 之旨，是原告三人確實明知其應於分配期日起10日內起訴並 為證明，堪以認定。另系爭執行事件執行法院既無依原告三 人之異議而更正系爭分配表情形，自無適用強制執行法第41 條第4 項規定即自原告三人受通知之日起算之餘地，是原告 等三人以其不知應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之 證明云云，尚難採信。
㈢至於原告三人引用之最高法院87年度台上字第2819號、93年 度台再字第8 號判決，核均與本件執行法院已於通知函文明 確記載兩造未於分配期日到場之效果與後續應辦理之事項， 及執行法院未將原告三人聲明異議狀送達被告二人，並於未 依異議更正系爭分配表時亦未通知原告三人等情形不同，自 不能比附援引。
六、綜上所述，原告未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之 證明，遲至104 年10月19日方具狀向本院提起本案債務人異 議之訴，及於104 年10月21日始向執行法院為起訴之證明， 因其對分配表所為異議之聲明，依法已生視為撤回之效果， 其異議既不存在，執行法院即應依原定分配表實行分配，本 院亦應以其訴為不合法，裁定駁回起訴。故原告之訴為不合 法，應予駁回。
七、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條、第 85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
民事第一庭 法 官 賴恭利
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 蘇文熙
附表一
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│ 編 │ 土 地 坐 落 │地 │ 權利範圍 │ 所有權人 │
│ ├───┬────┬──┬───┤ │ │ │
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區│段 │地號 │目 │ │ │
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│ 1 │臺中市│大里區 │光正│274-12│空白│ 全部 │ 陳金蘭 │
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│ 2 │臺中市│大里區 │光正│274-13│空白│ 全部 │ 李靜智 │
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│ 3 │臺中市│大里區 │光正│274-18│空白│ 全部 │ 黃進安 │
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附表二
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│編號│ 日期 │ 銀行 │ 票號 │被告卓維玲已受│
│ │ │ │ │分配之投資利潤│
│ │ │ │ │金額（新臺幣）│
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│ 1 │ 預扣利息 │ │ │ 670,000元 │
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│ 2 │102.04.10 │ 台中銀行 │ 3561498 │ 80,000元 │
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│ 3 │102.04.15 │ 台中銀行 │ 3561499 │ 120,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 4 │102.04.15 │ 台中銀行 │ 3561500 │ 40,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 5 │102.05.10 │ 台中銀行 │ 3563263 │ 80,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 6 │102.05.15 │ 台中銀行 │ 3563264 │ 140,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 7 │102.06.05 │ 台中銀行 │ 3563297 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 8 │102.06.20 │ 台中銀行 │ 3563280 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 9 │102.07.31 │ 台中銀行 │ 3564967 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 10 │102.08.17 │ 台中銀行 │ │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 11 │102.08 │ 現金 │ │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 12 │102.09.05 │ 台中銀行 │ 3564984 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 13 │102.09.15 │ 台中銀行 │ 3566865 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 14 │102.09.30 │ 台中銀行 │ 3566866 │ 110,000元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ 15 │102.10.08 │ 台中銀行 │ 3566888 │ 90,000元 │
├──┴──────┴─────┴──────┼───────┤
│ 合計 │ 2,100,000元 │
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