臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1372號
原 告 彭欵
訴訟代理人 陳建勛律師
被 告 洪豪隆
陳秀治
上二人共同
訴訟代理人 洪朝源
被 告 林陳美花
上 一 人
訴訟代理人 林進財
被告三人共同
訴訟代理人 蘇若龍律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國105年12月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告洪豪隆、陳秀治、林陳美花應依序給付原告新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰貳拾伍元、新臺幣貳拾捌萬捌仟陸佰伍拾元、新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰貳拾伍元，及均自民國一○五年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪豪隆、陳秀治、林陳美花各負擔百分之九、百分之十六、百分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行；但被告洪豪隆、陳秀治、林陳美花如依序以新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰貳拾伍元、新臺幣貳拾捌萬捌仟陸佰伍拾元、新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應分別給 付原告新臺幣（下同）120,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見司中調字 卷第1頁）。嗣原告陸續具狀變更聲明請求金額，而於本院 民國105年9月30日準備程序當庭將聲明變更為：被告應各付 原告570,400元，及自105年5月20日被告收受民事準備書（6 ）狀翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷 二第116頁）。則原告所為上開歷次聲明請求金額及利息範 圍之變更，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與上揭
規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠兩造為鄰地住戶，原告所有坐落臺中市○○區○○段000地 號土地（下稱系爭土地），遭被告長期佔用並出租營利，而 被告無權占用之事實，則經本院以102年度訴字第2264號及 臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第351號（下稱前案 民事事件）判決確定，被告既無權占用系爭土地並出租營利 ，原告自得請求相當租金之損害或不當得利，且不受土地法 第97條之限制。
㈡被告佔用系爭土地使用之範圍並非僅有前案民事事件所測量 之面積，前案民事事件係針對無法移動之屋頂、地板、招牌 等部分測量，其他能移動之部分已為被告於測量時暫時收起 ，故測量當時佔用之面積甚小，但事實上被告有將門前攤位 出租與第三人營利，此有市場當時佔用之照片（原證3）可 證，且該照片上載有「星期四攤位出租0000000000」，又被 告陳秀治門前亦貼有招租廣告「攤位出租星期四0000000000 」，此亦有照片（原證5）可為證明。再者，系爭土地在原 告未起訴請求拆屋還地前（即前案民事訴訟），佔用之情況 相當嚴重，此有當時擺攤之照片（原證6）可證，且從照片 中可看出被告陳秀治出租予錶攤之攤位已經擺在路中央，被 告林陳美花出租的麵攤亦擺在路中央，均佔用原告之土地， 又依前案民事訴訟事件起訴前被告林陳美花前之麵攤攤位照 片與強制執行後未占用之照片（原證7）比對，依被告陳秀 治出租與錶攤及筍攤與強制執行後未占用之照片（原證8、9 ）比對，可知被告林陳美花、陳秀治2人確實有佔用並出租 土地。此外，陳秀治有將屋前原告土地出租予水果攤及菜攤 ，及被告洪豪隆有將門前土地出租予中藥行擺攤情事，亦有 照片（原證10）為證。
㈢原告所有系爭土地雖為既成巷道具公用地役關係，但僅受供 公眾通行之限制而已，系爭土地既未被徵收，原告仍保有其 所有權能，於不違反既成道路供通行之限制範圍，就系爭土 地應有使用收益權，被告未經原告同意，使用系爭土地出租 攤位營業，顯無法律上之原因而受有利益。
㈣依訴外人即攤位承租人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、 陳惠玉（壽司攤）、張永豐（刀攤）於臺灣臺中地方法院檢 察署102年度偵字第26417號（下稱102偵26417案件）所為供 述：一天150元或200元電費、清潔費內容，以及被告洪豪隆 、陳秀治2人之訴訟代理人洪朝源於臺灣臺中地方法院檢察 署檢察署104年度偵字第18467號（下稱104偵18467案件）偵
查中所為指訴：有將門前原告土地出租，一天一格假日收20 0元，平日收150元內容，被告洪豪隆、陳秀治2人確曾分別 將所有之門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷0弄00○00 號房屋門前空地及系爭土地出租予林文宗等人，以每戶前面 可出租二格計算，平日一天可收300元，假日一天可收400元 ，每週以2日假日，5日平日計算，一週收入為2,300元，一 月收入約為9,200元，一年（共52週）收入為119,600元，占 用期間自99年2月17日起至103年12月24日止，共計4年10月 7日，以4年10月計算，每間之不當得利最少為570,400元。 又依被告林陳美花之訴訟代理人林進財於102偵18467案件中 指訴：其未收取租金，但坦承有將門前原告之土地讓攤商擺 攤賣麵，而換取麵攤向被告進貨買麵之利益內容，雖未收取 租金，但所獲得之利益與租金相當，爰依上開計算之基礎計 算利得等語。
㈤爰依不當得利及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲 明：1.被告應各付原告570,400元，及自105年5月20日被告 收受民事準備書（6）狀翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告洪豪隆所有之臺中市○○區○○段000地號土地、被告 陳秀治所有之同段392地號土地、被告林陳美花所有之同段 391地號土地均與系爭土地相毗鄰，且原均為原告所有，嗣 因原告配偶林烈擔任國紫建設股份有限公司（下稱國紫建設 公司）董事長，在上開土地上建屋銷售，再辦理土地分割登 記，移轉所有權予被告或其前手，而原告配偶林烈銷售上開 土地上房屋時，確有承諾買受人即被告或其前手可以全權使 用系爭土地，更於銷售廣告宣稱房屋可作黃金店面，此有訴 外人陳慶隆、沈建武於103年10月15日前案民事事件二審庭 訊時之陳述為證，被告或其前手係因上開承諾才會購買上開 房屋，並以此共識形成信賴基礎而在此塊土地上扎根營生長 達30餘年。且依兩旁住戶之一即訴外人謝如中與原告配偶林 烈所立之「土地買賣及房屋委託代建契約書」第12條關於產 權及使用權規定：(1)樓梯通道室外巷道及公共設備任何一 層住戶，均不得放置足以影響通行之物件或擅自佔用、毀損 。(3)壹樓空地除公共設施政府機關另有規定用途外，其所 有權屬於壹樓所有權人」，原告及其配偶林烈在土地買賣契 約書已承諾壹樓其所有權空地屬於壹樓所有權人，而讓壹樓 所有權人不疑有他相信可以全權使用系爭土地，才會購買系 爭房屋做店面居住使用。倘若原告並未同意，則其30多年來 眼見被告或其前手作生意使用系爭土地，豈有可能均默不作
聲？原告竟突於102年間，主張被告無權占有系爭土地，著 實有違誠信，且非事理之平。
㈡系爭土地為既成巷道，原告本即已喪失排他性、獨自性之占 有使用權限，尚無從自行使用或出租他人使用而獲益，且依 前案民事事件二審判決所載「上訴人洪豪隆，占用系爭土地 如原判決附圖所示編號Ａ部分，面積3.82平方公尺土地，並 在其上鋪設地板；上訴人陳秀治占用系爭土地如原判決附圖 所示編號Ｂ部分，面積3.8平方公尺土地以鋪設地板，及在 系爭土地如原判決附圖所示編號Ｈ部分，面積0.18平方公尺 土地上設置招牌；上訴人林陳美花在系爭土地如原判決附圖 所示編號Ｃ部分，面積9.52平方公尺土地搭設鐵板雨遮，並 在如原判決附圖所示編號Ｉ部分，面積0.94平方公尺土地上 擺設攤位」，被告洪豪隆、陳秀治、林陳美花之鋪設地板、 設置招牌、搭設鐵板雨遮或擺設攤位僅略有使用系爭土地， 再原告前對被告提出竊佔告訴，亦經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官以102年度偵字第9746號（下稱102偵9746案件）不 起訴處分書載明「被告洪豪隆、陳秀治所架設之招牌，係以 一金屬製圓柱定著於土地上，該圓柱占用位置係在其他人所 有之土地與告訴人所有之上開473地號交接處…被告洪豪隆 、陳秀治鋪設地磚、架設招牌之原意，係為使顧客易於辨識 ，並凸顯其營業態樣與相鄰商店迥異之處，藉此吸引不同之 消費族群；況被告洪豪隆、陳秀治有越界鋪設地磚、架設招 牌之處所，既屬告訴人之夫林烈原於該社區興建之初，供作 住戶往來通行之用…則該土地既未遭被告洪豪隆、陳秀治阻 隔佔據之情形，縱被告洪豪隆、陳秀治有越界鋪設地磚之事 實，衡情對該土地之使用空間而言，並未以己之實力予以支 配而加以佔據，亦即未侵害他人對該空間之使用權」等情， 而為不起訴處分確定，是被告洪豪隆、陳秀治之鋪設地板、 設置招牌及林陳美花之鐵板雨遮均未侵害原告對該空間之使 用權，更均未因而導致原告受有損害。
㈢退萬步言之，倘認本件構成不當得利，惟原告配偶林烈在上 開土地上建屋銷售時，確有承諾買受人即被告或其前手可以 全權使用系爭土地，更於銷售廣告宣稱房屋可作黃金店面， 是原告於102年指稱被告係無權占有以前，被告著實不知上 開占用部分涉及不當得利爭議，自屬善意；且於102偵9746 案件中，檢察官亦表示先不必拆除，如果前往會勘，有所妨 害的話再拆即可，且檢察官並未前往會勘即為不起訴處分 ，故被告未予以拆除，仍應善意；再被告係本於上開說明自 信係有權占有，故於本院擇定於104年1月27日執行拆除後， 旋即拆除返還。足認被告確係基於善意而為占有，且所受之
利益已不存在，應免負返還或償還價額之責任。 ㈣被告洪豪隆、陳秀治僅鋪設地板、設置招牌略有使用系爭土 地，並未在系爭土地上擺設攤位，至多僅能就占用部分以申 報地價計算不當得利數額。被告林陳美花搭設鐵板雨遮部分 ，亦非擺設攤位，而其擺設攤位越界使用0.94平方公尺，亦 無最高法院54年台上字第1528號判例之適用，蓋因上開判例 所稱情形，應該是就一個完整的市場攤位予以占用，始有適 用，均亦僅能就占用部分以申報地價計算不當得利數額。又 原告所提原證3相片，並無拍攝時間，且看不出有占用系爭 土地及占用範圍，尚難依此認定被告有將門前攤位出租營利 ；又原證3最上方照片上雖顯示「星期四攤位出租000000000 0」，且被告陳秀治門前亦貼有招租廣告「攤位出租星期四 0000000000」，惟被告僅將其等所有之門前土地供人設置攤 位，並未將原告所有已成現有巷道之系爭土地供人設置攤位 ，且被告陳秀治門前之招租廣告，係就被告陳秀治之門前土 地招租，均未占用系爭土地。又原告所提原證6、7、8、10 之相片，除原證8之上方相片外，均未顯示日期，係在最近 五年內拍攝，且無法證明攤販占用系爭土地，而原證8之上 方相片，其右下方之拍攝日期顯示「2015 9 5」，上開拍攝 日期不實，因為當時根本沒有擺攤之情形，依住戶提供104 年2月間至105年3月間之影像所示，原告已使用鐵皮圍籬、 停放汽車及提供攤販使用等手段，而妨害住戶出入，期間長 達1年多，住戶出入尚且倍受妨害，更不可能還能租給攤販 。
㈤又上開占用系爭土地部分，至遲均於104.01.27以前即已拆 除完畢，因此不當得利期間至少應於104.01.27終止。 ㈥林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、陳惠玉（壽司攤）、張 永豐（刀攤）於102偵26417案件中均表示未繳交租金，僅繳 交電費、清潔費予金瑞益銀樓負責人即訴訟代理人洪朝源， 且上開攤商供稱擺攤期間為102年5月至102年8月羅秉翔提告 時，再訴訟代理人洪朝源於104偵18467案件偵查中係稱：（ 均問：有無把門前出租給別人兩個攤位並收租金？）：有。 一天一格假日是收200元水電費跟水錢，平日收150元。一個 是手錶攤位，收200元，牛奶攤位也是一天收200元等語，訴 訟代理人洪朝源僅稱係將「門前」供人使用，並未供稱將「 門前原告土地」供人使用；訴訟代理人林進財則於該案件偵 查中係稱：是賣麵的攤位；我沒有跟他另外收錢，但他的麵 都是跟我拿等語。是被告僅將其等所有之門前土地供人設置 攤位，並未將原告所有已成現有巷道之系爭土地出租營利或 供人設置攤位，自無侵害原告權利之可言，且被告之門前土
地既屬被告所有，如何使用本由被告自行決定；而且被告只 是給人方便，並僅收取水電費，原告方面自無權干涉，且電 費、清潔費係屬公共費用，並非租金，亦無構成不當得利之 可能。
㈦至原告主張侵權行為部分，原告配偶林烈在上開土地上建屋 銷售時，確有承諾買受人即被告或其前手可以全權使用系爭 土地，更於銷售廣告宣稱房屋可作黃金店面，被告當係有權 使用系爭土地，且被告確認上開占用部分係屬無權占有後， 旋即拆除返還，亦如前述，再被告洪豪隆、陳秀治、林陳美 花之鋪設地板、設置招牌、搭設鐵板雨遮或擺設攤位縱使略 有使用系爭土地，並未因而導致原告受有損害，是被告應不 構成侵權行為。又退萬步言之，倘認本件構成侵權行為，然 其時效僅有2年，且就數額計算部分，亦不應是以市場攤位 之租金計算等語資為抗辯。
㈧並聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項
㈠系爭土地為原告所有。
㈡系爭土地具公用地役關係存在，屬無償供公眾通行之既成道 路。
㈢被告曾分別以地板、鐵板雨遮、招牌、攤位等設施占用系爭 土地，而該等設施占用系爭土地之位置、面積，分別如臺中 市清清水地政事務所102年10月21日102年土測字第430900號 複丈成果圖（即前案民事事件一審判決附圖）所示下列部分 ：
1.被告洪豪隆：位置A，面積3.82平方公尺，占用設施為地板 。
2.被告陳秀治：
(1)位置B，面積3.8平方公尺，占用設施為地板。 (2)位置H，面積0.18平方公尺，占用設施為招牌。 3.被告林陳美花：
(1)位置C，面積9.52平方公尺，占用設施為鐵板雨遮。 (2)位置I，面積0.94平方公尺，占用設施為攤位。 ㈣被告洪豪隆所有坐落同段394地號土地、被告陳秀治所有坐 落同段392地號土地、被告林陳美花所有坐落同段391地號土 地均與系爭土地相毗鄰。
㈤原告倘得向被告請求不當得利，則被告洪豪隆、陳秀治之不 當得利計算期間，以及被告林陳美花就占有系爭土地C部分 土地之不得利計算期間，均為99年2月17日起至103年12月24 日止（I部分除外）。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告向被告主張不當得利有 無理由（即被告是否確有擅自佔有或使用系爭土地，以及被 告抗辯不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者， 免負返還或償還價額之責任，有無理由等）？㈡原告是否因 系爭土地具公用地役關係，而不得向被告主張不當得利？㈢ 原告向被告主張不當得利是否有權利濫用或違反誠信原則（ 民法第148條第1項、第2項）之情形？㈣原告倘得向被告主 張不當得利，則相當不當得利之租金數額為何（即被告占有 或使用系爭土地之方式、被告因該占有或使用系爭土地行為 所得之利益為何等）？㈤原告向被告主張侵權行為損害賠償 ，有無理由？茲分述如下：
㈠原告向被告主張不當得利有無理由（即被告是否確有擅自佔 有或使用系爭土地，以及被告抗辯不知無法律上之原因，而 其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，有 無理由等）？
1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。次按不當得利依其類型 可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」， 前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給 付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規 定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應 由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立 要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型 之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之 受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事 實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行 為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之 「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之 「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（ 參照最高法院100年度台上字第899號判決意旨）。查系爭土 地為原告所有，被告曾分別以地板、鐵板雨遮、招牌、攤位 等設施占用系爭土地（占用之面積、位置如下），為兩造所 不爭執，且被告曾因該等設施無權占用系爭土地，而經前案 民事訴訟判決判命被告應拆除該等設施，並返還系爭土地確 定在案乙節，亦有前案民事事件判決書附卷可按（原證1， 見司中調字卷第2頁至第20頁）；且於102年10月31日前案民 事事件一審法官會同該事件兩造到場勘驗時，被告洪豪隆所 有之門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號建物、 被告陳秀治所有之門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷0 弄00號建物、被告林陳美花所有之門牌號碼臺中市○○區○
○路0段000巷0弄00號建物（下分稱41號建物、45號建物、 47號建物）前方，均供市場攤位或生財器具擺設使用乙節， 亦有前案民事事件之一審102年10月31日勘驗筆錄可按(見前 案民事事件一審卷宗第68頁至第79頁）。是被告所有建物前 方攤位之上開設施既已占用系爭土地，足見被告確以市場攤 位占用系爭土地，堪予認定。被告於系爭土地上之設施占用 系爭土地之位置、面積，分別如臺中市清水地政事務所102 年10月21日102年土測字第430900號複丈成果圖（即前案民 事事件一審判決附圖）所示下列部分：
(1)被告洪豪隆：位置A，面積3.82平方公尺，占用設施為地板 。
(2)被告陳秀治：
①位置B，面積3.8平方公尺，占用設施為地板。 ②位置H，面積0.18平方公尺，占用設施為招牌。 (3)被告林陳美花：
①位置C，面積9.52平方公尺，占用設施為鐵板雨遮。 ②位置I，面積0.94平方公尺，占用設施為攤位。 2.再林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）確曾自102年5、6月起 ，各以一星期2至3次、1至2次之頻率，在被告陳秀治所有之 45號建物前方設攤，陳惠玉（壽司攤）曾自102年5、6月間 起在被告陳秀治所有45號建物前方設攤，張永豐（刀攤）曾 於102年5、6月在被告洪豪隆所有41號建物前方設攤，並均 繳付每次設攤費用150元或200元予被告洪豪隆、陳秀治之訴 訟代理人洪朝源乙節，有林文宗等4人於102偵24617案件之 警詢及偵查筆錄（另有影本附卷）可按，且被告洪豪隆、陳 秀治之訴訟代理人洪朝源曾於104偵18467案件偵查中自承「 （有無把門前出租給別人兩個攤位並收租金？）有，一天一 格假日是收200元水電費跟水錢，平日收150元。一個手錶攤 位，收200元，牛奶攤位也是一天收200元。」，被告林陳美 花之訴訟代理人林進財於該案偵查中亦自承「「（有無把門 前出租給別人兩個攤位並收租金？）是賣麵的攤位。我沒有 跟他另外收錢，但他的麵都是跟我拿」等情，有訴訟代理人 洪朝源、林進財之偵查筆錄（另有影本附卷）可稽，依此， 足證被告確已因以市場攤位占用系爭土地而有受一定利益。 又被告空言抗辯僅係給人方便，收取水電費，而未受有利益 云云，並無可採。
3.被告雖以陳慶隆、沈建武於103年10月15日前案民事事件二 審庭訊時之陳述（見卷一第118頁至第120頁），以及謝如中 與原告配偶林烈簽訂之「土地買賣及房屋委託代建契約書」 第12條關於產權及使用權之約定「(1)樓梯通道室外巷道及
公共設備任何一層住戶，均不得放置足以影響通行之物件或 擅自佔用、毀損。(3)壹樓空地除公共設施政府機關另有規 定用途外，其所有權屬於壹樓所有權人」內容（見卷一第 166頁）為據，抗辯原告及其配偶林烈於向被告或被告前手 出售系爭土地毗鄰之土地及建物時，有承諾壹樓所有權人得 全權使用系爭土地。然陳慶隆、沈建武乃前案民事事件一審 之被告及二審之上訴人乙情，有前案民事訴訟判決書可按（ 原證1，見司中調字卷第2頁至第20頁），其等就前案民事事 件（即拆屋還地）亦與被告相同，處於與原告利害相反之地 位，是其等於該民事事件所為陳述，難免偏頗失真，自不足 據為有利於被告之證據；又依上開「土地買賣及房屋委託代 建契約書」第12條亦僅約定壹樓空地所有權歸屬，並未約定 系爭土地供有房地買受人加以使用，且不動產買賣契約之所 有權買受標的，本應以契約明文範圍為限，是該第12條之約 定，實無從佐證原告及其配偶曾為承諾壹樓所有權人得全權 使用系爭土地；故被告就占有使用系爭土地具有法律上原因 之舉證，尚有未足，則本件自應認被告占有使用系爭土地並 無法律上原因。從而，被告既以市場攤位占用系爭土地而受 有一定利益，且無法律上原因，原告依不當得利之法律關係 ，請求被告返還占有使用系爭土地之不當得利，自屬有據。 3.又被告雖抗辯係善意占有使用系爭土地，且使用系爭土地之 利益已因上開設施拆除不存在，故被告得依民法第182條規 定免負返還責任。然按民法第182條所謂其所受之利益已不 存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在 ，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂 利益已不存在（參照最高法院41年台上字第637號判例意旨 ）。查本件原告乃係請求被告返還擅自占有並出租系爭土地 所受租金之不當得利，此部分不當得利自不因上開設施拆除 即為不存在，且被告就此實際上所受領增加財產總額之利益 並不存在之利己事實，亦未提出任何證據加以證明，是被告 所受租金利益存在與否既與上開設施之拆除無涉，且被告對 此亦無舉證，則本件被告縱屬善意，亦無民法第182條規定 之適用，此部分抗辯，亦無可採。
4.至被告雖另以地板、招牌、鐵板雨遮僅係略有占用到系爭土 地，及原告前對被告提出竊佔告訴，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以102年度偵字第9746號不起訴處分等情為據， 抗辯被告占有使用系爭土地並未導致原告受有損害。然被告 之上開設施定著系爭土地，並非通行系爭土地所必要，該等 設施存在即非原告因系爭土地具公用地役關係所應容忍之限 制，自已構成原告所享所有權能之侵害，況被告係以市場攤
位占用系爭土地，已如前述，則被告對原告所享所有權能之 侵害自不以該上開設施定著面積為限，更不得謂僅略有侵害 。又民法不當得利之要件為無法律上原因而受有利益，所著 重者係所受利益是否無法律原因，若是即已構成侵害，亦即 民法不當得利尚不以刑法竊佔罪構成要件即置於自己實力支 配造成侵害為要件，是被告所涉竊佔罪嫌縱經檢察官為不起 訴處分，亦無從依此認定被告之行為未構成不當得利。故被 告此部分抗辯，均無可採。
㈡原告是否因系爭土地具公用地役關係，而不得向被告主張不 當得利？
按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用 之公用地役關係者，土地所有權人權利之行使，固不得違反 供公眾通行使用之目的，惟其並未喪失所有權及收益權，倘 其將之出租他人設攤，僅生是否違反行政法規應予取締之問 題，該租約並非無效。則第三人因無權占用上開土地所獲不 當利得，與土地所有權人受有租金之損害間有相當因果關係 ，土地所有權人非不得請求該第三人返還不當利得（參照最 高法院102年度台上字第2503號判決意旨）。查系爭土地為 原告所有，且具公用地役關係存在，屬無償供公眾通行之既 成道路，固為不爭執之事實，然依上開說明，系爭土地僅受 供公眾通行之限制，原告對於系爭土地仍保有所有權及收益 權，倘被告擅自將系爭土地出租予他人設攤，則其因此所獲 不當利得，與土地所有權人即原告受有租金之損害間有相當 因果關係，原告自得請求被告返還該不當利得。是被告抗辯 系爭土地為既成巷道，已喪失排他性、獨自性之占有使用權 限，故原告無從向被告主張不當得利之情，顯無可採。 ㈢原告向被告主張不當得利是否有權利濫用或違反誠信原則（ 民法第148條第1項、第2項）之情形？
1.按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148條 第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之 基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例 意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，其就系爭土地 所有權之行使，僅在容忍公眾通行系爭土地之範圍內受到限 制，在此限制外，其對系爭土地之使用收益權能並不受影響 ，已如前述，則其就系爭土地本於所有權排除侵害或請求返 還無權占有系爭土地之不當得利或損害賠償，自非以損害他
人為主要目的，縱因而影響被告現實使用之利益，要係無權 占用他人土地之被告遭所有權人依法主張權利時所應接受面 對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而 言，原告請求被告返還無權占有使用系爭土地之不當得利， 乃權利之正當行使，無違反誠信原則可言。
2.至被告雖抗辯原告30多年來眼見被告或其前手作生意使用系 爭土地，豈有可能均默不作聲？原告竟突於102年間，主張 被告無權占有系爭土地，著實有違誠信，且非事理之平。惟 原告遲未主張權利，於法律上已因此受有時效消滅等不利益 ，而原告亦僅係主張自起訴時回溯5年之不當得利，此部分 應屬法律賦予原告之權利，且被告就已登記之不動產，尚無 從因長期占有即取得合法所有權等權利，此觀之民法取得時 效規定即明，是本件依法律所預設權利或利益之分配，實難 認有何違反誠信或非事理之平情形，被告此部分抗辯自不足 採。
㈣原告倘得向被告主張不當得利，則相當不當得利之租金數額 為何（即被告占有或使用系爭土地之方式、被告因該占有或 使用系爭土地行為所得之利益為何等）？
1.按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得 享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對 價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土 地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條 例第48條(舊)所定，房租及地租最高限制之拘束（參照最高 法院54年台上字第1528號判例意旨）。查被告係以市場攤位 占用系爭土地而受有利益，已如前述，則依上開說明，本件 就被告所受相當租金之不當得利，即不受土地法第97條規定 「不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」之拘 束。又上開判例意旨僅釋明市場攤位租金不受土地法第97條 之限制，而攤位占用土地之面積僅係涉及所受相當租金不當 得利之比例問題，尚與上開判例意旨無涉，是被告抗辯未「 占用完整攤位」，即無上開判例之適用，實有誤會，並無可 採。
2.又依前案民事事件之一審102年10月31日勘驗筆錄所附照片 觀之(見前案民事事件一審卷宗第73頁至第75頁），被告洪 豪隆所有41號建物前方設有1個菱角攤位，被告陳秀治所有 45號建物前方設有1個鞋攤及1個月筍攤，被告林陳美花所有 47號建物前方則設有1個麵攤，且該攤位範圍除包括各建物 騎樓外，亦包括各該建物騎樓外之通行土地(即系爭土地） ，依此，被告洪豪隆、陳秀治、林陳美花所受租金利益應分 別以1個、2個、1個市場攤位計算，且因被告所有建物前方
市場攤位範圍含蓋被告所有建物之騎樓土地及騎樓外之系爭 土地，故被告所受租金利益，其中1/2應屬被告因自己所有 建物騎樓土地所受利益，並非原告可得請求之不當得利，是 扣除上開非原告可得請求部分後，被告洪豪隆、陳秀治、林 陳美花以市場攤位占有系爭土地所受相當租金之不當得利， 應分別為1/2個、1個、1/2個市場攤位之租金利益。至被告 抗辯原證3、6、7、8、10之相片，均無從證明被告之市場攤 位確於5年內有占用系爭土地之情，縱然屬真，亦對本院上 開認定不生影響；而原告主張以每1建物2個市場攤位計算被 告所受不當得利數額，則欠缺論據，並無可採。 3.再攤位承租人林文宗（筍攤）、洪秋霞（錶攤）、陳惠玉（ 壽司攤）、張永豐（刀攤）確繳付每月設攤費用150元或200 元予被告洪豪隆、陳秀治2人之訴訟代理人洪朝源，且訴訟 代理人洪朝源確以每一市場攤位向承租攤商於假日收取200 元費用、於平日收取150元費用，而被告林陳美花之訴訟代 理人林進財則以向其購買麵品為使用建物前方攤位之對價等 情，則有前開林文宗等4人於102偵24617案件之警詢及偵查 筆錄，以及被告洪豪隆、陳秀治之訴訟代理人洪朝源、被告 林陳美花之訴訟代理人林進財於104偵18467案件偵查筆錄可 按，依此，本件1個市場攤位之租金利益以假日200元、平日 150元計算，應可認定。又原告倘得向被告請求不當得利， 則被告洪豪隆、陳秀治之不當得利計算期間，以及被告林陳 美花就占有系爭土地C部分土地之不當得利計算期間，均為 99年2月17日起至103年12月24日止（I部分除外），為兩造 不爭執之事實，而被告林陳美花係以市場攤位占用系爭土地 已如前述，且被告林陳美花之市場攤位定著設施即C部分， 仍至103年12月24日始為拆除，被告林陳美花因市場攤位占 用系爭土地所受不當得利期間，自仍以99年2月17日起至103 年12月24日期間為止，方屬適當，尚不因被告林陳美花於事 後提前自行拆除市場攤位I部分之設施，即對其所有不當得 利計算期間發生影響，是被告所受不當得利計算期間均為99 年2月17日起至103年12月24日止，堪予認定。 4.至被告雖復爭執前開兩造不爭執事項第(五)項，所稱不當得 利計算期間，乃是原告所欲請求不當得利之期間云云。然該 不爭執事項乃本院受命法官於105年9月30日準備程序期日， 依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，會同兩造所作爭 點簡化協議，復經被告於105年10月14日以民事答辯(六)狀 加以確認（見卷二第139頁至第140頁），而此爭點簡化協議 既未經兩造同意變更，亦無顯失公平，且係本於被告自由意 思之決定，被告自應受此爭點簡化協議所拘束，無從任意撤
銷加以爭執，有民事訴訟法第270條之1第3項規定可按，是 被告此部分抗辯自無可採。
5.綜上，自99年2月17日起至103年12月24日止，共計4年10月 又7日，即251週（計算式：4×52+10×30/7+7/7≒約251週 ，小數點以下均不計入）；1個市場攤位之租金利益假日200 元、平日150元，1週5日平日、2日假日，1個市場攤位每週 收入為1150元（計算式：150×5+200×2=1,150元）；則1個 市場攤位於上開期間可得租金利益應為288,650元（計算式 ：115 0×251=288,650元），又被告洪豪隆、陳秀治、林陳 美花所受相當租金之不當得利，分別為1/2個、1個、1/2個 市場攤位之租金利益，是原告得向被告洪豪隆、陳秀治、林 陳美花請求之不當得利數額應分別為144,325元、288,650元 、144, 325元。
㈤原告向被告主張侵權行為損害賠償，有無理由？ 原告得依不當得利法律關係，向被告請求上開相當租金之不 當得利數額，已如前述，而原告所主張不當得利及侵權行為 請求權，乃構成請求權競合關係，且不當得利請求權範圍（ 本件請求權時效5年，且就本件而言，所重者係被告因市場 攤位占有系爭土地所受利益）已含蓋侵權行為請求權範圍（ 本件請求權時效2年），是原告既得依不當得利法律關係，