最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五三二五號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
丙○○
共 同
選 任辯護 人 張
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年一月二
十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一七六號，起訴案號：臺灣新竹地方
法院檢察署八十一年度偵字第三一八九、八十二年度偵字第一九二六號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
甲○○、丙○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係新竹市科學工業園區巨擘科技股份有限公司（下稱巨擘公司）之董事長兼總經理，上訴人即被告丙○○為該公司ＣＤ唱片工廠之廠長。被告乙○○係金企鵝唱片音樂帶有限公司（下稱金企鵝公司）之董事，而廖永瑞係天星唱片有限公司之董事，周連來係海麗唱片實業股份有限公司董事長，賴志炘係樂都雷射唱片商行店東，陳翠玉係金燕唱片音樂帶有限公司股東，陳信昇係文藝復興有限公司股東，陳穎瑤係爾階雷射唱片商行店東，皆為各該公司、商行之負責人（以上六人均經第一審判刑確定）。甲○○、丙○○共同明知乙○○、廖永瑞、周連來、賴志炘、陳翠玉、陳信昇、陳穎瑤等人所委託重製之錄音著作，其中如原判決附表㈠所示部分，乃著作權人ＷＥＡ國際公司等授權我國藍與白唱片有限公司（下稱藍與白公司）、滾石有聲出版有限公司（下稱滾石公司）、寶麗金唱片股份有限公司（下稱寶麗金公司）、飛碟企業股份有限公司（下稱飛碟公司）、點將股份有限公司（下稱點將公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、喜瑪拉雅音樂事業股份有限公司（下稱喜瑪拉雅公司），在中華民國台灣地區發行委託重製銷售，並經我國政府准予註冊，發給著作權執照，或依中美友好通商航海條約視同在我國註冊，皆享有我國著作權法之保障。乙○○等人明知上情，竟分別於民國七十九年十一月間起，至八十一年三月間止，未經著作權人之同意或授權，先後委託巨擘公司代為重製。甲○○、丙○○明知乙○○等人並未取得著作權人之同意或授權，竟共同基於常業犯意之聯絡，擅自接受乙○○等人之委託代為重製他人之著作，並將擅自重製完成之ＣＤ帶交予乙○○等人銷售牟利。迄八十一年三月十六日被查獲，並扣得甲○○、丙○○所有如原判決附表㈡所示之物品。乙○○另於八十二年十一月九日著作權人「華星娛樂有限公司」、「現代派音樂事業有限公司」分別向內政部申請辦理「我來自北京」之作曲音樂著作權及「當代男兒」錄音著作權註冊登記後之某不詳時間，未經上開著作權人之同意或授權，擅自在不詳地點重製上述音樂、錄音著作出售牟利。並於八十二年元月十六日，在台北郵局第一０一支局，將其未經著作權人授權在台發行、重製
之飛碟公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司之授權或同意，於八十年十月間，在不詳地點所擅自（重製）之如原判決附表㈢所示之「ＬＯＳＴＩＮ ＬＯＶＥ」等十四首錄音著作之盗版ＣＤ音樂帶共三百零一張，以郵寄方式寄往新加坡而被退回，經財政部台北關稅局台北郵局支局循線查知係金企鵝公司所寄。嗣法務部調查局台北市調查處於八十二年十一月十九日上午至金企鵝公司搜索，當場扣得乙○○委託巨擘公司擅自代為重製之情歌精選第二集（ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２）ＣＤ帶共一百八十四片。且於查扣之銷貨紀錄上發見乙○○於八十年十月間曾銷售如原判決附表所示之「ＬＯＳＴ ＬＯＶＥ」盗版ＣＤ帶予新加坡激光唱片公司五十片、每片新台幣（下同）一百三十五元。並查扣如原判決附表㈣所示物品等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○共同違反著作權法及乙○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同代為擅自重製他人之著作罪刑，及乙○○擅自重製他人之著作，累犯罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定乙○○於八十二年十一月九日後之某不詳時間、地點擅自重製「華星娛樂有限公司」、「現代派音樂事業有限公司」已辦理著作權註冊登記之「我來自北京」及「當代男兒」音樂錄音著作出售牟利等情，而論以修正前著作權法第九十一條第一項前段之罪。惟其對於乙○○究竟在何時、何地擅自重製上述音樂、錄音著作？其重製之數量若干？出售獲利多寡？均未於事實欄內詳予認定記載，亦未說明其何以無法認定之理由，已不足為適用法律之依據。且原判決理由謂乙○○確有重製如原判決附表㈢所示之他人擁有著作權之外語歌曲云云（見原判決第十二頁第六、七行）。惟其事實欄內僅記載「乙○○……於八十年十月間，在不明地點所擅自（？）之如附表㈢所示之「ＬＯＳＴ ＩＮ ＬＯＶＥ」等十四首錄音製作之盜版ＣＤ共三百零一張……」云云（「在不明地點所擅自」下似漏載「重製」二字），致此部分犯罪方法不明，亦有疏漏。又原判決事實欄一內記載「其中如附表㈠所示部分，乃著作權人ＷＥＡ國際公司等授權我國藍與白公司、滾石公司、寶麗金公司、飛碟公司、點將公司、科藝百代公司、喜瑪拉雅公司，在中華民國台灣地區發行委託重製銷售，並經我國政府准予註冊，發給著作權執照，或依中美友好通商航海條約視同在我國註冊，皆享有我國著作權法之保障」等語（見原判決第三頁第九行至第十四行）；所記載之著作權人計有七家公司。然其附表㈠「著作權人」欄卻僅記載「ＵＦＯ」、「ＰＯＬＹＧＲＡＭ」、「ＥＭＩ「、「ＨＩＭＡＬＡＹＡ」等四個英文名稱，其事實之認定似有矛盾；且上開英文名稱究竟代表何公司，亦未加以註明，事實亦欠明確。再原判決事實欄一後段記載「甲○○、丙○○明知乙○○等人並未取得著作權人之同意或授權，竟共同基於常業犯意之聯絡，擅自接受上揭乙○○等人之委託代為重製他人之著作，並將擅自重製完成之ＣＤ帶交予乙○○等人銷售牟取鉅利」等語（見原判決第三頁第十六行至第十八行）。惟其理由欄第九段內卻說明甲○○、丙○○二人均不成立代為擅自重製他人著作罪之常業犯，主文欄亦以非常業犯論罪科刑，其事實之敘述與主文、理由之記載，互相矛盾，亦屬違法。㈡、原判決認定乙○○、廖永瑞、周連來、賴志炘等多人自七十
九年十一月間起，至八十一年三月間止，分別委託甲○○、丙○○擅自重製他人著作權之ＣＤ帶以銷售牟利。而乙○○又於八十年十月間，在不詳地點所擅自（重製）如原判決附表㈢所示之「ＬＯＳＴ ＩＮ ＬＯＶＥ」等十四首錄音著作之盗版ＣＤ音樂帶共三百零一張，擬寄往新加坡。嗣於查扣之銷貨紀錄上又發現乙○○曾於同月間銷售「ＬＯＳＴ ＬＯＶＥ」盗版ＣＤ帶予新加坡激光唱片公司五十片，每片一百三十五元。其後又於八十二年十一月九日後之某不詳時間、地點擅自重製「華星娛樂有限公司」、「現代派音樂事業有限公司」已辦理著作權註冊登記之「我來自北京」及「當代男兒」音樂錄音著作出售牟利等情。倘屬無訛，則被告等三人代為或自行擅自重製他人著作之行為似有多次。究竟被告等三人係基於概括之犯意，而連續多次擅自重製他人著作？抑或係基於單一犯罪之意思而接續為之？此與判斷本件被告等所為有無刑法第五十六條連續犯規定之適用攸關，自有詳加調查認定之必要。乃原判決對此未予調查認定，理由內亦未加以說明，自有調查未盡及理由不備之違法。又按修正前（指八十一年六月十日修正後，八十七年一月二十一日修正前）之著作權法第九十一條第一項前段之罪之成立，以單純擅自重製他人之著作，為其構成要件。若係意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，則應成立同條第二項之罪，無復論以同條第一項前段之罪之餘地。依原判決事實之認定，乙○○於親自或委託甲○○、丙○○擅自重製他人著作後，即予以銷售牟利。似認其重製他人著作之目的即係在藉以銷售牟利，果爾，則其所為似應成立上開著作權法第九十一條第二項之罪，而非屬同條第一項前段單純擅自重製他人著作罪之範疇。究竟乙○○擅自重製他人之目的為何？有無藉以銷售之意圖？此與其所犯法條及罪名之認定攸關，自有詳加調查釐清之必要。乃原審對此未詳予調查認定，遽行判決，尚嫌速斷。㈢、卷查告訴人藍與白公司、滾石公司、點將公司、飛碟公司、寶麗金公司、喜瑪拉雅公司、科藝百代公司均已於八十一年四月間，具狀就起訴書附表編號第四十八號至六十七號所列被侵害著作權之音樂著作向檢察官提出告訴，有告訴狀一份附卷可稽（見新竹市調查站（八一）竹法字第○三五四號卷第一至七頁）。其後告訴人代理人李瑞健雖於同年九月三十日具狀向檢察官表示：如起訴書附表編號第「四十八」至第「六十三」號（編號第六十號部分除外）廣東歌曲部分，因權利有待補強，不擬提出告訴等語（見八十一年度偵字第三一八九號偵查卷第四一二頁）。然其既已提起告訴，嗣後表示不告，應屬撤回告訴之意思，與自始即未提出告訴之情形有別。乃原判決理由內竟謂上開部分皆未據告訴人提出告訴，自與卷內資料內容不合。且告訴人代理人李瑞健僅表示撤回如起訴書附表編號第「四十八」至第「六十三」號（編號第六十號部分除外）廣東歌曲部分之告訴。則起訴書附表編號第「六十四」至第「六十七」號部分並未經告訴人撤回告訴，其告訴之效力依然存在，法院自仍應就該部分予以實體審判。乃原判決理由竟謂此部分未據告訴人提出告訴，而併予敘明不另為不受理之諭知（見原判決第十六頁第五行至第九行），難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈣、查本件起訴書認被告等三人均應依修正前（即七十九年一月二十四日修正公布後，八十一年六月十日修正公布前）著作權法第三十八條第一項、第四十條之常業犯論罰（見八十一年度偵字第三一八九、八十二年度偵字第一九二六號起訴書所載）。原判決就甲○○、丙○○部分，改依修正前（同上）著作權法第三十八條第一項後段論處。就乙○○部分，則改依修正後（即八十一年六月十日修正公布後，八十七年一月二十一日修正公布前）著作權法第九十一
條第一項前段論科。惟並未說明其變更起訴法條判決之理由，據上論結欄亦未引用刑事訴訟法第三百條作為其變更法條之依據，已有理由不備及判決不適用法則之違誤。且按修正前（同上）著作權法第四十六條規定：依第三十八條至第四十四條處罰者，其重製物、仿製物、複製物、供犯罪所用之機具、製版、底片、模型等沒收之。因之，應依上開規定沒收者，自僅以該條所列舉之物品為限；乃原判決竟將其附表㈡中非屬於上開條文所列應沒收之客戶資料、客戶訂購單索引、銷貨明細表、現場生產紀錄、出貨單、業務員筆記本等物（如原判決附表㈡編號四至十五，十九至二十六所示），併依上開規定宣告沒收，其適用法則亦有違誤。再按犯八十一年六月十日修正後，八十七年一月二十一日修正前著作權法第九十一條至第九十五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之，同法第九十八條定有明文。上開沒收之規定，係採義務沒收主義，故因犯上開之罪所得之財物，如不能證明已滅失，均應宣告沒收。原判決既認定乙○○擅自重製侵害他人著作權之錄音著作，並予以銷售牟利而觸犯前揭罪名，復認其曾於八十年十月間銷售上開「ＬＯＳＴ ＬＯＶＥ」盗版ＣＤ帶予新加坡激光唱片公司五十片，每片一百三十五元等情。則其因犯罪所得之財物共計若干？已否滅失？自應詳細調查，明白認定，以作為是否宣告沒收之依據。乃原判決就此疏未調查，亦未說明何以未適用上開規定宣告沒收之理由，亦有調查未盡及判決不適用法則之違法。又原判決理由內謂其附表㈣所示物品，係乙○○因犯本件之罪所得之物，而依前揭修正後著作權法第九十八條之規定宣告沒收。惟查原判決附表㈣編號三所示之物係「帳冊一箱」，如何得以認定該一箱「帳冊」為乙○○犯罪所得之物？原判決未加以說明，亦嫌理由不備。再原判決事實欄記載其附表㈢所示之「空中補給合唱團ＬＯＳＴ ＩＮ ＬＯＶＥ」等十四首錄音著作之盗版ＣＤ音樂帶共計為三百零一張，而原判決附表㈣編號二所記載「ＡＩＲ ＳＵＰＰＬＹ ＣＤ」亦為三百零一片；且「ＡＩＲ ＳＵＰＰＬＹ」之中文譯名與原判決附表㈢所記載「空中補給合唱團」中之「空中補給」意義相近。原判決主文諭知將該附表㈢、㈣所示物品均予沒收，就上開三百零一片ＣＤ部分有無重複諭知沒收之情形？即滋疑竇，自有詳予查明釐清之必要。本院前次發回意旨對此已予以指明，乃原審仍未調查，判決內亦未加以說明，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為不受理諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○、丙○○被訴違反著作權法案件，原審係依八十一年六月十日修正前著作權法第三十八條第一項後段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○、丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
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