臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第113號
原 告 品森記有限公司
法定代理人 陳登池
訴訟代理人 龔厚丞律師
複代理人 陳宏盈律師
被 告 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 謝佳玲
劉淑觀
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年11月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國101年8月21日就「國立南投特殊教育 學校校舍新建工程」簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約 定由原告承作該工程之鋼管鷹架及防護網施工工程（下稱系 爭工程），工程總價預估新臺幣（下同）262萬3667元，並 於系爭契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗合格數量計 結」，原告已於102年10月25日依被告進度如期完工，因屬 假設工程，故將鷹架及防護網拆除完畢後，已將材料運出工 地，然被告尚積欠部分工程款，其中於施工期間即101年9月 至102年9月間，原告已向被告請款10次，即第1期至第10期 款，含原告向被告借支款共343萬4708元，因原告施作部分 ，均經中區職業安全衛生中心檢驗合格，故被告如數付款， 並保留百分之20之保留款即56萬7869元尚未請款。又於完工 前即102年7月30日至102年11月12日，原告再向被告請款5次 ，即第11期至第15期款，共93萬7308元，被告均未依約按期 付款，致原告工程資金運作困難，乃於102年11月、103年1 月向被告預支工程款20萬元、40萬元，計60萬元，是經計算 結果，被告就第11期至第15期款，尚有33萬7308元工程款未 付，加計上開56萬7869元保留款，總計被告尚積欠工程款90 萬5177元未給付，經原屢次催討，被告仍置之不理。至於臺 中市建築師公會105年8月24日以104-088案號出具之鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告），其中就系爭工程原告實際施作 數量，其認定明顯有誤，系爭鑑定報告即有疑義，不值採信 ，爰依系爭契約第1條第8項及第2條第2項約定，請求被告如 數給付等語。並聲明：⒈被告應給付原告90萬5177元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分
之5計算之利息等語。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：依系爭契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗 合格數量計結」，故被告自原告申請第1期工程款起，即要 求原告提出當期施作照片及計算式供核對計算金額，惟原告 截至完工日止，並無法完整提供資料，為利工進，被告只得 多次同意以借支方式先行給付原告，並由原告開立同等金額 之發票予被告，及簽立借據表明同意從系爭工程之工程款扣 除，而被告已給付原告之工程款含借支款部分即高達310萬5 953元，由該款換算所得之施工數量，已超過原告施作並經 檢驗合格數量19135M2甚多，足見被告已全數付款，而原告 主張被告尚有百分之20之保留款56萬7869元未付，惟均未提 出相關證明數量文件，又於102年7、8、10、11月，原告向 被告請領第11期至第15期款，僅提出原告公司內部之請款流 程，並無任何計算式或照片佐證其施作範圍及數量，為此被 告曾以103年4月24日日興營字第10005491號函請原告儘速提 送彙整後結案（含數量計算及可證明數量之照片），以利釐 清並辦理後續事宜，惟原告迄今仍無法提出相關證明文件， 故其主張即無可採，另依系爭鑑定報告就系爭工程原告實際 施工數量認定僅為11692M2，則被告當無再付款予原告之義 務，故原告請求被告再給付積欠工程款90萬5177元，即無理 由等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲 請；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
㈠查兩造於101年8月21日就「國立南投特殊教育學校校舍新建 工程」簽訂系爭契約，約定由原告承作該工程中之系爭工程 ，工程總價預估262萬3667元，並於系爭契約第1條第8項約 定「依實際施作並檢驗合格數量計結」等情，為兩造所不爭 執，並有系爭契約可稽（見本院卷一第8頁），堪信為真。 次查系爭工程施工期間即101年9月至102年9月間，原告向被 告請款10次，即第1期至第10期款，被告已給付工程款（含 原告向被告借支款及匯款手續費30元），合計為250萬5953 元等情，業據被告提出付款明細、彰化銀行匯款回條聯9紙 、簽收單2紙、借據1紙為證（見本院卷一第135-145頁）， 並為原告所不爭執，亦足採信。又原告於102年11月29日及1 03年1月29日分別向被告借款20萬元、40萬元，並各簽立借 據表示前開借款作為原告週轉金用，及同意由系爭工程款扣 除等事實，復據被告提出借據2紙為證（見本院卷一第146、 147頁），並為原告所不爭執，亦信為真實。 ㈡本件原告又主張就第1期至第10期款被告尚有百分之20保留 款共56萬7869元未付，就第11期至第15期工程款93萬7308元
，被告亦未給付，惟均為被告所否認，並以前開情詞置辯， 則本件兩造爭執之事項應為⒈被告是否已給付第1期至第10 期款百分之20之保留款？⒉原告向被告請領第11期至第15期 工程款，有無理由？茲分述如下：
⒈被告已給付原告之工程款（含借支款），有包含第1期至 第10期款百分之20之保留款
查系爭契約第2條付款方式約定：「⒈每月依實際完成數 量付款，搭架完成付款80%，次月5日前請款，進項發票齊 全後，請款日當月月底匯款至乙方（按即原告）指定帳戶 內。⒉保留款20%，俟拆架完成後付清。」，則原告施作 之鋼管鷹架及防護網於拆架完成後，被告即有支付保留款 之義務，殊無疑義。本件原告已於102年10月25日依被告 進度如期完工，於拆除鷹架及防護網完畢後，並將材料運 出工地等事實，已據原告自承在卷（見本院卷一第5頁） ，並為被告所不爭執，則自斯時起被告本即有付清保留款 56萬7869元之義務，堪以認定。然事後原告於102年11月 29日及103年1月29日已向被告借得20萬元、40萬元，合計 60萬元，並同意由系爭工程款扣除之事實，業如前述，則 由系爭工程已全部完工後，被告再給付原告該二筆款項， 及其給付數額接近並逾保留款56萬7869元觀之，足認被告 抗辯伊給付原告之工程款（含借支款），有包含第1期至 第10期款百分之20之保留款56萬7869元等語，應可採信， 則原告請求被告再給付第1期至第10期保留款56萬7869元 ，即屬無據。
⒉原告向被告請領第11期至第15期款，並無理由 ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意 旨參照）。查根據前開系爭契約第2條付款方式之約定 ，每月原告搭架完成後，於次月5日前向被告請款，被 告應於進項發票齊全後，在請款日當月月底按實際完成 數量匯款至原告指定帳戶內，殊無疑義。本件原告主張 伊已施作第11期至第15期之鷹架及防護網，被告應有給 付該等期款之義務，既為被告所否認，則原告就其主張 其已施作第11期至第15期之鷹架及防護網之事實，負舉 證責任。
⑵本件原告固提出設計圖影本7紙、帳單影本1紙、請款單
3紙及照片14張為證（見本院卷一第175-192頁），證明 其已施作第11期至第15期之鷹架及防護網，然根據證人 蕭國欽到庭具結證述：伊是原告公司系爭工程之工地工 務，工作時間是從系爭工程開始至102年9月離開原告公 司止，工作內容是鷹架搭好之後，由伊負責點算所搭鷹 架數量，伊先向被告公司拿系爭工程平面圖，再會同被 告公司陳泰瑋主任點算鷹架數量，兩方核對無誤後，再 檢具單據向被告請款，請款是按月向被告請款，即每個 月點算搭好之鋼管鷹架數量再向被告請款，伊會同陳泰 瑋點算每月搭好之鋼管鷹架數量後，二人有簽名認可點 算數量表，陳泰瑋會打出一份電腦單據，上面會有陳泰 瑋的簽名，點算過程並無數量不符情形，因是實做實收 ，故鋼管鷹架施作完成之照片，均是伊會同陳泰瑋所拍 攝等語（見本院卷一第126頁背面至第127頁），證人陳 泰瑋亦到庭具結證述：伊是被告公司系爭工程之工地主 任，原告就系爭工程施工達到一定程度時，原告會整理 所施工的相關位置，並記載階段性施作的數量，將相關 的請款資料送到工地讓伊確認，伊會會同原告公司的人 員（大概前前後後有三位，比較經常接觸的是一位蕭先 生，詳細姓名不清楚）到工地現場核對，如果存在差異 ，會在工地現場將差異的部分修正，而將雙方並無差異 的施工數量（請款數量）送給被告，至於第11期至第15 期原告請款單據，當初是否有送給伊，伊不記得了，但 是如果有送給我，伊會會同原告人員到現場核對，並依 據核對後的數量重新做一份原告的施工數量表，經原告 人員確認數量無誤後才會送給被告，依照兩造的契約， 原告按照施工進度請領估驗款，必須經過被告工地人員 查核確認數量無誤後，檢具工地人員查核後所製作正確 之數量計算表，才有辦法向被告請款，該查核後正確之 數量計算表同時會送原告公司一份，而不管數量有無差 異，伊都自行製作一份經伊確認之後的施工數量表讓原 告確認，因原告請款時所檢附的施工位置圖示雖正確， 但是施工數量有灌水的情形，所以必須要經過伊工地現 場核對確認原告施工數量為何之後，被告才會依據伊所 製做的原告施工數量表據以核撥每期的估驗款等語（見 本院卷一第194頁背面至第195頁），互核證人蕭國欽、 陳泰瑋前開證述內容，大致相符，應可採信，由此可知 原告每月向被告請款前，應由原告公司工地人員會同被 告公司工地主任陳泰瑋至施工現場點算核對原告施工之 數量，查核後再由陳泰瑋製作正確之施工數量計算表，
並簽名，及送原告公司一份，原告公司始據以向被告公 司請款，則陳泰瑋簽名製作之施工數量計算表，實乃經 兩造會同確認原告實際施作完成之數量，並據以為原告 向被告請款之憑證，至為灼然。然原告前開所提出設計 圖影本7紙、帳單影本1紙、請款單3紙等文件，既非陳 泰瑋製作之施工數量計算表，亦未經陳泰瑋簽名確認， 自不足作為認定原告已施作完成第11期至第15期鷹架及 防護網之事實，此外，原告雖另提出其第1期至第10期 請款資料，然核與認定原告有無完成第11期至第15期之 鷹架及防護網無涉，不足資為有利於原告之認定。則由 原告始終未能提出陳泰瑋簽名製作之正確施工數量計算 表供核，原告空言主張其已搭架完成第11期至第15期之 鷹架及防護網云云，委無足採。
⑶再者，本院依兩造合意檢送系爭工程之工程設計圖說等 相關資料，囑託臺中市建築師公會就原告實際已施作完 成之工程數量鑑定，因現場施工架早已拆除且運離工地 ，臺中市建築師公會只能針對圖面資料、施工過程、施 工中照片、兩造合約資料做判讀，經該會兩次會勘及兩 造所補充資料後，鑑定結論認定系爭工程原告實際施工 之施工架（鷹架）數量分別為㈠姆指棟：3130.38M 2、 ㈡食指棟：1456.56M2、㈢中指棟：1119.96M2、㈣無名 指棟：1435.14M2、㈤小指棟：1615.68M2、㈥掌心棟： 1679.94M2、㈦圓形教室及其他部分：1254.6M2。合計 實際施工數量為11692M2，其餘防墜網、內側拉桿、內 側下拉桿、外牆支撐架、外牆延伸架、外牆滿堂架、三 腳架、安全夾板、內牆施工架、室內支撐架、室內滿堂 架、活動架、走廊外架、太陽能施工架及滿堂架(二次 施工)、樑柱灌漿用架等施工架因缺少相關資料以致無 從判斷等語，此有系爭鑑定報告在卷可稽（見該報告第 8-9頁），前開鑑定原告實際施工數量11692M2，雖少於 系爭契約所載數量19221M2，然原告亦自承系爭契約所 載數量乃預估數量，非原告實際施作數量等語（見本院 卷一第4-5頁、第126頁背面），故原告就此質疑系爭鑑 定報告之可信度，因未能舉證以實其說，自不足採。則 以系爭契約兩造約定每M2之單價為130元換算，前開鑑 定原告實際施工數量11692M2，被告應給付原告之工程 款含百分之5營業稅，應為159萬5958元（即11692×130 ×1.05＝1595958），則前開被告已給付原告第1期至第 10期之工程款（含借支款）250萬5953元，顯已超過按 照鑑定數量原告應得之工程款，是被告抗辯其已給付原
告之工程款已超過原告施作數量等語，即非無據。準此 ，縱認原告已施作完成第11期至第15期之鷹架及防護網 ，然由被告已給付原告之工程款（含借支款）觀之，亦 應認被告已給付該部分之工程款予原告無疑，故原告再 向被告請領第11期至第15期款，即無理由。 ㈢綜上所述，原告主張就第1期至第10期款被告尚有百分之20 保留款56萬7869元未付，就第11期至第15期工程款93萬7308 元，被告亦未給付，均為不足採。從而，原告依系爭契約第 1條第8項及第2條第2項約定，請求被告給付原告90萬5177 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告陳明願 供擔保請准宣告假執行，因訴之駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第六庭 法 官 楊國精
正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 顏督訓
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