臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第971號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳進旻
指定辯護人 黃建閔 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第14708 號），本院判決如下：
主 文
陳進旻犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈柒顆，均沒收。 犯罪事實
一、陳進旻前因㈠施用毒品案件，經本院於民國97年6 月30日， 以97年度訴字第2400號判決判處應執行刑有期徒刑10月確定 ；㈡贓物案件，經本院於97年9 月24日，以97年度訴字第34 21號判決判處應執行刑有期徒刑2 年，復經臺灣高等法院臺 中分院於98年1 月13日，以97年度上訴字第3127號判決上訴 駁回確定；㈢藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院於97年 12月3 日，以97年度上訴字第2290號判決判處應執行刑有期 徒刑1 年4 月確定；嗣上開㈠、㈡、㈢案件，再經臺灣高等 法院臺中分院於98年4 月15日，以98年度聲字第743 號裁定 定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月確定，於100 年3 月17 日縮短刑期假釋，迄100 年10月29日縮刑假釋期滿，視為已 執行完畢。詎其猶不思悛悔改過，明知具有殺傷力之改造手 槍及制式子彈均係管制物品，未經中央主管機關許可不得寄 藏、持有，竟於民國105 年4 月中旬某日起，先受真實姓名 年籍不詳綽號自稱「賴信翰」之成年男子委託保管由仿半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支 （含彈匣1 只，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷 力口徑9mm 之制式子彈11顆，迨同年5 月間「賴信翰」死亡 後，遂變更為為自己持有上開槍彈之犯意，而無故持有之。 嗣為警於105 年6 月3 日上午10時3 分許，持本院核發之搜 索票，在臺中市○○區○○街000 號執行搜索時，當場查獲 並扣得上開槍、彈，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。本件證人盧逸婷、盧美君於警詢中所為之陳述，均屬審判 外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條 之5 亦定有明文。本件被告陳進旻及其辯護人於本院審理中 對前開證人等證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結 前亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護 人主張有何非出於自由意志之情形，是本院認為容許其等證 述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。二、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 槍枝及子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長
事前概括選任鑑定機關，送請內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）實施鑑定所出具105 年7 月5 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書，即具有證據能力，而得為本案之證據（ 見105 年度偵字第14708 號卷第26至27頁），即具有證據能 力，而得為本案之證據。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 盧逸婷、盧美君於警詢中之證述相符。而扣案之槍枝、子彈 經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送 驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆 ，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認 均具殺傷力等情，有上開刑事警察局鑑定書在卷可證（見10 5 年度偵字第14708 號卷第26頁），是上開槍枝與子彈，均 屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許 可，不得持有、寄藏之管制物品，堪以認定，足認被告之自 白核與事實相符；此外，復有指認犯罪嫌疑人姓名、編號對 照表、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、 臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初檢照片可資佐證 （見警卷第17、19至33頁）。從而，本件事證明確，被告上 開犯行，洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係 將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物 置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而 後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果， 雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子彈 ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪 即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持 有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須 繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度台上字第761 號判決意旨參照）。次按，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項及第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要
將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之 ，與時間長短並無必然之關係（最高法院96年度台上字第37 18號判決意旨參照）。查被告原係基於為他人保管寄藏槍彈 之犯意而持有系爭槍彈，嗣於自稱「賴信翰」之人於105 年 5 月間亡故後，即基於為自己持有之犯意，而將系爭槍彈置 於自己實力支配之下等情，業據被告供承在卷（見本院卷第 119 頁反面），是被告乃基於單一整體犯意，持續侵害同一 被害客體，其於行為繼續之歷程中，易寄藏為持有之犯意變 更，在法律上評價為一持有槍彈之犯行，即足以充分評價其 行為之不法、罪責內涵，僅論以一罪即可（最高法院104 年 度台上字第1627號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同 時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯上開2 罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪處斷。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍， 或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數 顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高 法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖持 有具有殺傷力之子彈11顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單 純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之 子彈數量而成立數罪，併予敘明。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定：「犯本條 例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減 輕或免除其刑。」；查本件被告持有之槍彈，係員警於另案 持本院核發之搜索票，對犯罪嫌疑人盧逸婷違反毒品危害防 制條例案件執行搜索時，由員警陳敏貞在盧逸婷位於臺中市 ○○區○○街000 號住處房間內之床上發現乙節，業據證人 即執行搜索之員警李俊益、陳敏貞於本院審理時證述明確， 復經本院勘驗搜索光碟無誤，並有擷取畫面附卷可稽（見本 院卷第53至63、101 、114 頁及反面），足見，系爭槍彈之 查獲並非由被告於其持有中，主動向執行搜索之員警交出， 初已不合於上開報繳之要件甚明，自無減輕或免除其刑規定 之適用。次按，刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未 發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯 人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之 裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公
務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實 之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可 為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪 之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實 及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白， 而非自首（最高法院102 年度台上字第2261號、103 年度台 上字第1358、3015號判決均足資參照）。而上開執行搜索之 過程中，在員警尚未發現系爭槍彈前，另名在場女子盧美君 先行步出房間外時，其後被告乃身著內褲、赤裸上身、打赤 腳，遭員警請出房間，員警在客廳詢問其等關係時，隨即向 外逃跑兩次，均遭員警追回，並帶至上開房間內，而後由員 警陳敏貞在該房間之床上發現系爭槍彈，當場詢問被告，被 告始表示系爭槍彈為其所有等情，亦據證人李俊益、陳敏貞 具結證述在卷（見本院卷第104 至106 、111 至113 、115 頁），核與本院勘驗搜索光碟內容相符；而證人李俊益、陳 敏貞綜合上開客觀情狀研判，認為盧美君、盧逸婷生活狀況 不是很好，沒有能力去購買槍來自衛，也沒有必要，所以被 告的嫌疑最大；尚且，被告從放置槍彈的房間出來，不顧打 赤腳、打赤膊，僅著內褲即向外逃跑，而同樣從該房間出來 的盧美君並沒有跑，依其等之辦案經驗不是通緝犯，就是持 有非法物品，才需要逃跑，所以發現槍枝時，首先懷疑的是 被告，或至少共同持有等語（見本卷第102 頁、第103 頁及 反面、第109 頁、第116 頁及反面）；揆諸首揭實務見解， 足認職司犯罪偵查之公務員已依前揭客觀之確切事證，對被 告涉犯未經許可持有槍枝等犯行產生合理之懷疑，自屬已發 覺其犯罪，縱被告為警詢問時，陳述自己犯罪之事實，祇可 謂為自白，不能認係自首。是辯護人為被告辯護稱，被告合 於上開槍砲彈藥刀械管制條例及刑法有關自首之規定乙節， 要無可採，附此敘明。
五、又被告㈠施用毒品案件，經本院於97年6 月30日，以97年度 訴字第2400號判決判處應執行刑有期徒刑10月確定；㈡贓物 案件，經本院於97年9 月24日，以97年度訴字第3421號判決 判處應執行刑有期徒刑2 年，復經臺灣高等法院臺中分院於 98年1 月13日，以97年度上訴字第3127號判決上訴駁回確定 ；㈢藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院於97年12月3 日 ，以97年度上訴字第2290號判決判處應執行刑有期徒刑1 年 4 月確定；嗣上開㈠、㈡、㈢案件，再經臺灣高等法院臺中 分院於98年4 月15日，以98年度聲字第743 號裁定定其應執 行之刑為有期徒刑3 年8 月確定，於100 年3 月17日縮短刑 期假釋，迄100 年10月29日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢
等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告無故 持有具有殺傷力之手槍及子彈，對於社會秩序之潛在威脅甚 大，惟斟酌其持有系爭槍彈之始，僅係為他人保管，犯罪動 機單純，復查無積極事證足認其有恃槍自重，或供其他犯罪 所用之情，犯罪所生之危害有限，犯後均尚知坦承犯行、態 度良好、深具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就 所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。六、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案具有殺 傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1 只），及制式子彈7 顆，均為未經許可，不得持有、寄 藏之違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定予以宣告沒收之 ；至扣案11顆中之另外4 顆制式子彈，因囑託刑事警察局鑑 驗，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，及扣案之彈殼1 顆， 均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰均不 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 黃司熒
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳綉燕
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。