臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志偉
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第13120號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號27所示之乾燥大麻葉壹包沒收銷燬之，附表編號1至26、28至63所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○與周承增（綽號「小胖」，現由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官另案偵查中）及真實姓名年籍不詳、綽號「小白 」之成年男子(無證據證明為未滿18歲之人)明知大麻係毒品 危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得任 意栽種及製造，竟基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由周承 增以每月支付新臺幣(下同)2萬元並提供下列租屋處供乙○ ○居住做為代價，僱請乙○○擔任租屋人頭及把風等工作， 而於民國104年12月12日某時，乙○○即依指示向不知情之 吳秀娟承租位在臺中市○○區○○路000巷00號房屋，作為 栽種及製造大麻之處所，並居住在同前地址1樓擔任把風工 作。嗣周承增與「小白」即於105年2月下旬某日起至同年3 月上旬某日止，將種植大麻所需之器具及大麻種苗搬入前揭 房屋內，其等與乙○○並自同年3月上旬某日起至同年5月15 日23時許為警查獲止，在前揭房屋2、3、4樓，以澆水灌溉 方式栽種數量不詳之大麻植株，迨於栽種過程中，將其所修 剪之大麻葉予以自然乾燥，以此方式接續製造含有第二級毒 品大麻成分而易於施用之乾燥大麻葉。嗣於105年5月17日17 時25分許，經警持本院核發之搜索票，至前揭租屋處執行搜 索，當場以現行犯逮捕乙○○，並扣得如附表編號1至63 所示之物。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告乙○○犯罪之被告以外之人於審判外之陳 述：證人即檢舉人林靖倢於警詢時之證述等供述證據，公訴 人、被告及其辯護人在本院105年8月1日準備程序及同年11
月29日審理時，均表示同意作為證據使用(見本院卷第29、1 13-114頁)，復經本院審酌該警詢係承辦警員依法對主動檢 舉之證人林靖倢加以詢問，且該詢問過程並無違法、不當或 顯不可信之情況，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，具有證據能力
二、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字第0 0000000000號鑑定書【見臺灣臺中地方法院檢察署105年度 偵字第13120號偵查卷宗(下稱偵卷)第197頁】、內政部警政 署刑事警察局105年6月30日刑紋字第1050052710號鑑定書( 見本院卷第42-45頁)、臺中市政府警察局105年6月29日中市 警鑑字第1050048515號鑑定書(見本院卷第46-47頁)，委鑑 機關雖為臺中市政府警察局太平分局，惟該等鑑定書分別係 法務部調查局、內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察 局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定 報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用 第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證 據係用以證明本案被告所栽種製造之大麻葉是否含有第二級 毒品大麻成分、是否有被告指紋殘留、是否遺留被告DNA之 證據，與本案自有關連性，而審酌該等鑑定書作成時之情況 ，並無任何不適當之情，是上開鑑定書均應有證據能力。三、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，亦均有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
本案犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時均 坦承不諱(見本院卷第16-17、28頁反面、94頁反面、116頁 反面)，核與證人林靖倢於警詢時、證人即現場查獲之警員 全耀龍、龐家瑜分別於本院審理時具結後證述情節均相符合 (林靖倢部分：見偵卷第171-173頁；全耀龍部分：見本院卷 第109頁反面-111頁反面；龐家瑜部分：見本院卷第111頁反 面-113頁)，且有臺中市政府警察局太平分局偵查隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表影本暨被指認人編號及真實年籍之對照表影 本(被告)1紙、臺中市政府警察局太平分局搜索/扣押筆錄暨 扣押物品目錄表共9紙、現場照片18張、臺中市政府警察局 太平分局毒品案件被告通聯紀錄表1紙、被告持用行動電話 通話紀錄翻拍照片4張、IMEI碼翻拍照片1張、房屋租賃契約 書影本3紙、扣案物品照片4張、遠傳資料查詢(查詢門號000 0000000號)1紙、臺中市政府警察局太平分局偵查隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表影本暨被指認人編號及真實年籍之對照表影
本(證人林靖倢)、通聯調閱查詢單(查詢門號0000000000號) 、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字第000 00000000號鑑定書影本各1紙、內政部警政署刑事警察局105 年6月30日刑紋字第1050052710號鑑定書影本、臺中市政府 警察局105年6月29日中市警鑑字第1050048515號鑑定書各1 份在卷可稽(見偵卷第30、33-42、47-55、57、58-59、60、 62-64、150-151、169、174、183、197頁、本院卷第42-45 、46-47頁)；此外，復有如附表編號1至63所示之物扣案 可憑，足認被告之自白核與事實相符，本案事證明確，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻， 係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用 之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予 以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等 方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即 以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬 製造大麻毒品之行為(最高法院102年度台上字第2465號判決 意旨參照)。又毒品危害防制條例所稱之「毒品」，依同條 例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害 性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該 條第2項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株開花 熟成後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製 品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基 安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等 化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃 毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未 經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之 構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純 度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含 有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成， 而應論以既遂犯。本件被告除居住在同前地址1樓擔任把風 工作外，並分擔澆水、將所栽種之大麻葉剪下，且在該處將 大麻葉自然乾燥，而經被告逕為施用該乾燥大麻葉等情，業 據被告供陳明確(見本院卷第17、116頁反面)。堪認被告已 有參與栽種、摘取及風乾大麻等行為，而該當於製造大麻毒
品之行為甚明。又扣案之煙草檢品經檢驗認含第二級毒品大 麻成分，且可供直接施用等情，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室105年6月8日調科壹字第10523011450號鑑定書1份、 法務部調查局105年10月7日調科壹字第10503425930號函1紙 等在卷可稽(見偵卷第197頁、本院卷第100頁)，核與被告供 承經風乾程序後之大麻葉業已達於可供施用之程度相符，是 以被告既將含有第二級毒品大麻成分之大麻葉以人為方式栽 剪，並經製成可供施用之大麻製品階段，核其所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造 前意圖製造而栽種大麻、持有大麻種苗之低度行為，均為製 造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告製造後持有大麻 之行為，則為製造之結果，亦不另論罪。又被告自105年3月 上旬某日起至同年5月15日23時許為警查獲止，栽種大麻多 株，復而製造第二級毒品大麻之犯行，係於密切接近之時間 、在同一地點實行，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接 續犯，而為包括之一罪。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，只須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34年 上字第862 號判例意旨參照。本案被告係受共犯周承增招攬 ，在前揭租屋處擔任把風之工作，並由共犯周承增與「小白 」提供栽種大麻之器具與種苗，並該租屋內種植大麻植株， 而任由被告分擔澆水、將所栽種之大麻葉剪下，且在該處將 大麻葉自然乾燥等情，均認定屬實，顯見被告與共犯周承增 及「小白」對於本案犯罪事實，皆有在共同犯罪目的之意思 範圍內，各自負責部分階段之行為，其等實係相互利用彼此 分擔行為，以達製造第二級毒品之共同犯罪目的，故被告與 共犯周承增及「小白」間對於本案製造第二級毒品之犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被
動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度台上字第 3692號判決意旨參照)。經查，被告就本案製造第二級毒品 犯行，承辦警員及檢察官僅就其可能涉及意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻、幫助製造第二級毒品等罪名加以詢問或訊 問(見偵卷第27、87頁反面、202頁反面)，均未詢問及訊問 被告對於該製造第二級毒品罪名之意見及坦承與否，迄於本 院訊問、準備程序及審理時，被告對本案製造第二級毒品犯 行均坦承不諱(見本院卷第16頁反面、94頁反面、28頁反面 、116頁反面)，揆諸上開說明，被告就本案犯行仍應有偵審 自白減刑規定之適用，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。次
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134 號判 決意旨參照）。經查，被告雖於警詢及偵訊時均供稱：伊係 受共犯周承增雇用，要伊擔任人頭出面租房子，查扣的東西 都是共犯周承增及綽號「小白」所有，用來種植大麻用的等 語(見偵卷第27-28、85-86、201-202頁)，惟經臺中地檢署 及臺中市政府警察局太平分局分別函覆偵辦結果，臺中地檢 署認為共犯周承增涉犯毒品危害防制條例案件，目前已分臺 中地檢署105年度他字第4942號調查，並命警追查中，尚未 到案等情，有臺中地檢署105年8月19日中檢宏廣105他4942 字第88052號函1紙在卷可稽(見本院卷第45頁)；另太平分局 則函覆稱被告於警詢及偵訊時陳稱毒品來源係共犯周承增及 綽號「小白」之人，查共犯周承增原係該分局查緝對象，另 綽號「小白」之人部分，被告僅提供其綽號，未提供聯絡等 相關資訊協助查緝，本案目前仍持續追查中，尚無因其供述 而查獲其他正犯或共犯等情，亦有臺中市政府警察局太平分 局105年8月29日中市警太分偵字第1050025751號函1紙在卷 足憑(見本院卷第66頁)，是本案共犯周承增原係太平分局查 緝對象，又被告並未提供綽號「小白」之真實姓名年籍資料 或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢 警機關無從據以發動追查。是本案尚無被告上揭供述，因而 查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑， 附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有強盜、違反槍砲彈 藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參(見本院卷第9-12頁，本案未構成累犯)，素行非 佳，明知大麻係第二級毒品違禁物，危害人體身心健康，並 妨害社會秩序，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍參與製 造大麻之行為分擔，實屬可責，應予相當之非難，惟考量被 告於犯後坦認犯行，態度良好，足認已有悔悟之意，復參諸 被告係因罹有糖尿病與心肌梗塞等疾病，無法再從事原先便 當店工作，始受共犯周承增招攬，以月薪2萬元之代價，在 上開租屋處擔任把風工作，且已收得報酬共3萬元之犯罪情
節與動機，酌以被告並非主導本案製造第二級毒品犯行之核 心角色，暨被告具國小畢業之智識程度，目前無業且家境勉 持之生活狀況(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程 度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見偵卷第22頁) 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又 105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條 之3 分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依 上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律， 先予辨明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之 規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是 參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法 律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告 前開製造第二級毒品犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本 案裁判時關於沒收之規定而為裁判。又按查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條第1項前段與第 19條第1項分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確。是以，就本案被 告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項犯罪之沒收規定，均適 用裁判時法而為裁判。再按共同正犯因相互間利用他人之行 為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收 部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。 且按修正前刑法第38條第3項(修正後刑法移列為第38條第2 項)係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收 ，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正 犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員 均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行 為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為 限(最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照)。準此， 數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係 為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。經 查：
⒈扣案如附表編號27所示之乾燥大麻葉1包，經檢驗認含第 二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室 105年6月8日調科壹字第10523011450號鑑定書影本1紙在卷 可稽(見偵卷第197頁)，是上開乾燥大麻葉確含有第二級毒 品大麻成分無誤，且因上開大麻葉均難與所含第二級毒品大 麻成分析離，應整體視為第二級毒品，爰依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之，至鑑驗用罄 部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。 ⒉另扣案如附表編號1所示之租賃契約書，係被告為能承租 上揭租屋供作栽種大麻，復而製造第二級毒品之處所，而與 不知情之吳秀娟就該租屋簽訂租賃契約之書據；又如附表 編號2所示之行動電話係被告所有供其與共犯周承增聯繫使 用；如附表編號3至26、28至63所示之物，均係共犯周承 增與「小白」搬至前揭租屋供作本案製造第二級毒品過程中 ，用以栽種大麻使用等情，業據被告於本院準備程序及審理 時陳明在卷(見本院卷第28頁反面、73頁反面)，稽以本案栽 種大麻與製造第二級毒品大麻等行為間，具有高、低度行為 之吸收關係，足認上揭扣案物均係屬共犯周承增與「小白」 所有供作本案製造第二級毒品犯行所用之物，因共同正犯相 互間利用他人行為以遂行其犯意實現，本於責任共同原則， 關於沒收部分，就共犯間供犯罪所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告本案所犯製造第二級毒品 罪刑項下均宣告沒收。
⒊本案被告因受共犯周承增以月薪2萬元之代價加以招攬，業 已收得報酬3萬元一情，業經被告供承在卷(見本院卷第74頁 反面)，核屬被告所有因本案犯罪所得之財物，雖未扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋扣案如附表編號1及2所示之大麻共2包、附表編號3所示 之煙斗1支，均係供被告所有供施用第二級毒品大麻使用， 亦據被告陳明在卷(見偵卷第86、202頁、本院卷第28頁反面 ) ，均與本案無涉，本院亦查無積極事證認係被告供本案犯 罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收；又扣案如附 表編號4及5所示之行動電話共2支，均為被告所有，業經 被告供承明確(見本院卷第28頁反面)，惟上揭扣案物，已無 人使用，且與本案並無關連等情，亦據被告於本院準備程序 時陳述明確(見本院卷第28頁反面)，且無其他積極證據足以 證明上揭扣案物係供被告犯本案犯行所用或預備之物，亦非 因本案犯罪所生或所得之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。叁、不受理之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於 105年5月15日23時許，在臺中市○○區○○路000巷00號房 屋，以煙斗燃燒第二級毒品大麻煙草之方式，施用第二級毒 品大麻1次，因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第1款亦定有明文。再按犯第10條之罪者，檢察官應 聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定 ，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月 。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認 受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院 裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所 強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要 為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條 前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1、2、3項分別定 有明文。復按現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定， 係依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「5年內再 犯」或「5年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」 者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審 理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑 事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內 再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯 」以保安處分代替刑事訴追之程序(最高法院95年第7次、97 年第5次刑事庭會議決議意旨參照)。是以，施用毒品者因具 有「病患性犯人」之特質，毒品危害防制條例因此設有觀察 、勒戒之保安處分以戒除其身癮，對於初次施用第二級毒品 者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法 庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，毋須 對之逕以追訴處罰，茍未經依法執行法院裁定之觀察勒戒或 強制戒治處分，檢察官逕行提起公訴，即與毒品危害防制條 例第23條第2項所定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符，其起訴違 背程序，揆諸上開說明，法院即應依刑事訴訟法第303條第1 款諭知不受理之判決，合先說明。
三、經查，被告未曾因違反毒品危害防制條例案件受觀察、勒戒 之執行，或受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可憑(見本院卷第9-12頁)，是檢察官以被告於105年 5月15日23時許，在臺中市○○區○○路000巷00號房屋，以 煙斗燃燒第二級毒品大麻煙草之方式，施用第二級毒品大麻 1次，而提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規 定未合。揆諸上開說明，檢察官即應依同條例第20條之規定 ，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟本件檢察官逕行起訴，其 起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，爰就被告被訴施用第 二級毒品部分，諭知不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 高思大
法 官 楊萬益
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀如
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：扣案物應予宣告沒收一覽表
┌──┬────────┬──────┬─────────┬───────┐
│編號│ 扣押物品 │數量 │查獲處 │備註 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 1 │租賃契約書 │1本 │被告之背包內 │見偵卷第42頁編│
│ │ │ │ │號67。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 2 │行動電話（含門 │1支 │被告之背包內 │見偵卷第42頁編│
│ │號0000000000號 │ │ │號64。 │
│ │SIM卡1張） │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 3 │鈉氣燈 │1個 │車號000-0000號自用│見偵卷第36頁編│
│ │ │ │小客車內 │號1。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 4 │鈉氣燈安定器 │2個 │1樓前側櫃 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號2。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 5 │LED燈具 │3個 │1樓前側櫃 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號3。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 6 │LED燈具 │2個 │1樓前側櫃 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號4。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 7 │電鑽 │1個 │1樓前側櫃 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號5。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 8 │托盤 │1批 │1樓前側櫃 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號6。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│ 9 │空氣清淨機 │2臺 │1樓後側房間 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號7。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│10 │鈉氣燈 │2個 │1樓後側房間 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號8。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│11 │溫濕度計 │2個 │1樓後側房間 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號9。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│12 │LED燈具 │2個 │1樓後側房間 │見偵卷第36頁編│
│ │ │ │ │號10。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│13 │燈罩 │2個 │1樓後側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號11。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│14 │鈉氣燈安定器 │1個 │1樓後側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號12。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│15 │鈉氣燈 │5個 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號13。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│16 │定時器 │1個 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號14。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│17 │溫濕度計 │2個 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號15。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│18 │剪刀 │3把 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號16。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│19 │三用電表 │1個 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號17。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│20 │燈罩 │2個 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號18。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│21 │電鑽 │1組 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號19。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│22 │塑膠盆及托盤 │1批 │2樓前側房間 │見偵卷第37頁編│
│ │ │ │ │號20。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│23 │電扇 │1臺 │2樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號21。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│24 │鈉氣燈安定器 │2個 │2樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號22。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│25 │定時器 │1個 │2樓 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號23。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│26 │空氣清淨機 │1臺 │2樓 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號24。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│27 │乾燥大麻葉 │1包(含包裝重│3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │量56.6公克) │ │號25。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│28 │塑膠盆及托盤 │1批 │3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號26。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│29 │LED燈具 │4個 │3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號27。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│30 │燈罩 │1個 │3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號28。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│31 │花寶肥料 │4盆 │3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號29。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│32 │鈉氣燈安定器 │1個 │3樓前側房間 │見偵卷第38頁編│
│ │ │ │ │號30。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│33 │電扇 │2臺 │3樓前側房間 │見偵卷第39頁編│
│ │ │ │ │號31。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│34 │鈉氣燈座 │4個 │3樓前房櫃內 │見偵卷第39頁編│
│ │ │ │ │號32。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤
│35 │肥料 │1罐 │3樓廁所 │見偵卷第39頁編│
│ │ │ │ │號33。 │
├──┼────────┼──────┼─────────┼───────┤