毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,105年度,794號
TCDM,105,訴,794,20161229,4

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第794號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李煜峰
選任辯護人　黃柏承律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第9104號、第16043號、第16283號、105年度毒偵字第2
143號），本院判決如下：
主 文
李煜峰共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月，扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案共同運輸毒品所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、李煜峰前因施用毒品案件，經依國防部北部地方軍事法院裁 定令入勒戒處所送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於民國102年6月26日釋放，並由國防部北部地方軍事法院檢 察署軍事檢察官以102年度毒偵字第57號為不起訴處分確定 ，復於102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法 院以103年度審簡字第88號判決判處有期徒刑2月，於103年7 月27日執行完畢，復於104年間因施用第二級毒品案件，經 臺灣新北地方法院以104年度簡字第4239號判決判處有期徒 刑3月確定，甫於105年3月7日易科罰金執行完畢。詎猶不知 悛悔警惕，復分別為下列行為：
(一)李煜峰知悉愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 不得持有純質淨重20公克以上及運輸，且係行政院依懲治走 私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可不得私運進口 ，且明知真實姓名年籍不詳、綽號分別為「浩偉」、「黃大 哥」之成年男子係欲自大陸、香港地區私運、運輸愷他命來 臺，竟為貪圖報酬，而與2名真實姓名年籍不詳、綽號分別 為「浩偉」、「黃大哥」之成年男子及另1名真實姓名年籍 不詳之成年男子，共同基於運輸第三級毒品愷他命及準私運 管制物品進口之犯意聯絡，共同為下列行為：緣李煜峰於10 5年1、2月間某日，在桃園市○○區○○○路000號「花田E 路」網咖內，遇見舊識友人綽號「浩偉」之成年男子，「浩 偉」詢問李煜峰有無配合走私毒品之意願，可以藉此牟利等 語，李煜峰應允後，「浩偉」即交付專用手機1支（NOKIA33 10，內含門號不詳SIM卡1張，下稱A手機，未扣案）予李煜 峰，請李煜峰等候來電指示。嗣於同年2月間某日，「黃大



哥」即以不詳廠牌、門號手機(0980開頭，下稱B手機，未扣 案)撥打該A手機與李煜峰聯繫，2人相約在桃園市蘆竹交流 道附近之「小肥羊」餐廳停車場碰面，「黃大哥」向李煜峰 表明工作內容為走私第三級毒品愷他命，李煜峰負責出面租 賃廠房及將走私入境之愷他命毒品簽收並藏放在該廠房內， 工作即告完成，李煜峰可獲得新臺幣（下同）45萬元之酬勞 ，「黃大哥」並再交付聯繫接貨手機（門號0000000000號） 1支給李煜峰，並命李煜峰需等待來電指示接貨。嗣後李煜 峰與「黃大哥」多次在「小肥羊」餐廳停車場碰面商討收貨 細節，李煜峰復依「黃大哥」指示，以「黃大哥」所提供之 租金、押租金及仲介費計約8萬餘元，於同年3月1日與不知 情之租賃仲介人員康益豪簽訂租賃契約承租桃園市○○區○ ○路000○0號廠房，約定租賃期間自105年3月15日起至106 年3月14日止，預備供用來藏放走私入境之毒品愷他命，李 煜峰並於同日即收取「黃大哥」所支付之5萬元報酬前金。 旋李煜峰復依「黃大哥」指示更換大門門鎖及將更換後門鎖 鑰匙2支，自己保管1支，另1支則交予「黃大哥」。嗣「黃 大哥」即通知李煜峰表示105年3月15日後會有一批愷他命毒 品走私入境，屆時李煜峰只要負責簽收並放入倉庫即可，此 段期間李煜峰不可亂跑以免誤事等語。旋李煜峰於同年3月2 2日，以上開「黃大哥」交予其持用之接貨手機（門號00000 00000號）接獲另1名具共同犯意聯絡真實姓名年籍不詳之成 年男子以不詳廠牌電話(下稱C手機，插用0000000000000門 號，未扣案)來電，要求李煜峰自同年4月1日起，需每日上 午9時起等待來電準備接貨。之後，「黃大哥」等人即於不 詳時、地，先將第三級毒品愷他命共計764包(其中1包先經 抽取部分送驗結果淨重為5.86公克，驗餘淨重為5.54公克， 其餘部分再經送驗結果淨重計約258349公克，純度91.73%， 純質淨重計約236983.5公克，驗餘淨重約258348.2公克)均 夾藏在品名外觀為汽車蠟之鐵盒內，再以棧板包裝該等外觀 為汽車蠟之鐵盒，復委託不知情之漢陽國際物流有限公司攬 貨後，由不知情之新中旅通運股份有限公司所代辦、不知情 之協創興業有限公司負責報關之進口貨櫃，於同年3月24日 自中國大陸香港特別行政區九龍起運，並於同年月27日運抵 臺灣地區臺中港入境，而以此方式運輸第三級毒品愷他命及 準私運管制物品進口。嗣李煜峰於105年4月2日接獲不知情 之大榮貨運司機人員通知表示貨將於2小時後到，李煜峰乃 前往上開廠房準備收貨，並於途中即先後將「浩偉」所交付 之A手機1支及A手機插用之SIM卡1張丟棄。然因財政部關務 署臺中關人員早於同年3月31日進行查驗時，即發覺該批汽



車蠟物品有異而起獲上開第三級毒品愷他命計764包(其中1 包先經抽取部分送驗結果淨重為5.86公克，驗餘淨重為5.54 公克，其餘部分再經送驗結果淨重計約258349公克，純度91 .73%，純質淨重計約236983.5公克，驗餘淨重約258348.2公 克)，並移交法務部調查局航業調查處人員及由調查處人員 報請檢察官指揮偵辦，復由檢察官指揮司法警察於同年4月2 日11時許，在桃園市○○區○○路000○0號廠房，將正欲接 貨之李煜峰拘提到案，並在該廠房內扣得李煜峰等人所有供 犯罪所用之汽車蠟5棧板（共計181箱，內含外觀為汽車蠟之 鐵盒)、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、倉庫鑰 匙1支，另在李煜峰位於新北市○○區○○路000號6樓之2住 處扣得租賃契約書1份、手機充電器1組，因而查獲上情。(二)李煜峰基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3 月30日上午9時許，在其位於新北市○○區○○路000號6樓 之2住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球(未扣案 )內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣李煜峰於偵查機關發覺其此部分施用第二級毒品犯行前 ，即主動向警供出上情，而自首並接受裁判，且經警於105 年4月2日徵得李煜峰同意後對其採尿，其尿液經檢驗後確呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業 調查處及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據(最高法



院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209 3號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據 程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、 辯護人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本 院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告李煜峰於調查人員詢問、偵查、本 院訊問、行準備程序及審理中坦承不諱(見105年度偵字第91 04號卷第50頁至第53頁、第69頁至第70頁背面、第82頁至第 84頁、第109頁、105年度聲羈字第241號卷第4頁至第5頁背 面、105年度偵聲字第231號卷第10頁背面；105年度毒偵字 第2143號卷第11頁至第12頁背面、第22頁正、背面；本院卷 第12頁背面至第13頁背面、第40頁背面、第56頁背面至第57 頁、第122頁至第123頁、第201頁至第202頁背面)，核與證 人即新中旅通運股份有限公司員工楊登堯於調查局人員詢問 時證述（見105年度偵字第16043號卷第47頁至第48頁)、康 益豪於調查局人員詢問時證述(見同上卷第49頁至第50頁、 第57頁)及證人即調查員陳世峯於本院審理中證述(見本院卷 第196頁正、背面)情節相符，復有財政部關務署臺中關機動 儀檢組函(見105度偵字第9140號卷第13頁至第29頁、第56頁 至第58頁、105年度偵字第16043號卷第68頁至第85頁)、扣 押物品照片4張(見105度偵字第9140號卷第32頁至第33頁)、 搜索扣押筆錄(見105度偵字第9140號卷第34頁至第35頁)、 扣押物品目錄表(見同上偵卷第37頁、第41頁)、法務部調查 局航業調查處105年4月3日毒品案查獲啟封紀錄(見同上偵卷



第48頁正、背面)、採樣照片(見同上偵卷第55頁)、嘉里大 榮物流客戶簽收單(見105度偵字第9140號卷第59頁)、協創 興業有限公司進口報單、貨櫃派送資料(見105度偵字第9140 號卷第62頁至第65頁、105度偵字第16043號卷第86頁至第88 頁背面)、房屋租賃契約書影本(見105度偵字第9140號卷第7 6頁至第80頁背面)、法務部調查局航業調查處104年4月11日 查獲證物啟封紀錄(見105度偵字第9140號卷第87頁至第107 頁背面、105度偵字第16043號卷第26頁至第46頁背面、105 度偵字第16283號卷第53頁至第58頁)、警察職務報告(見105 度偵字第9140號卷第103頁)、法務部調查局105年4月13日調 科壹字第10523204690號、105年5月9日調科壹字第00000000 000號鑑定書(見105度偵字第9140號卷第128頁至第129頁背 面)、領據(見105度偵字第16043號卷第51頁)、扣押物照片( 見105年度偵字第16043號卷第65頁至第67頁、105年度偵字 第16283號卷第59頁至第67頁背面、105度偵字第16043號卷 第98頁)、逐箱清點夾藏毒品汽車蠟數量之照片(見105度偵 字第16283號卷第59頁至第67頁)、扣案大型贓證物照片(見 本院卷第60頁至第61頁、第141頁、第207頁至第208頁)、法 務部調查局105年11月17日調科壹字第10503476050號函(見 本院卷第167頁)、法務部調查局航業調查處105年11月18日 航處緝字第10552538800號函(見本院卷第168頁至第169頁) ；勘察採證同意書、保安警察第三總隊第一大隊尿液真實姓 名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告( 見105年度毒偵字第2143號卷第13頁、第14頁、第15頁)、國 防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官102年毒偵字第57 號不起訴處分書(見同上卷第19頁)附卷可稽。又扣案第三級 毒品愷他命共計為764包，其中1包先經抽取部分送驗結果， 確檢出第三級毒品愷他命成份，淨重為5.86公克，驗餘淨重 為5.54公克，其餘部分再經送驗結果淨重計約258349公克， 純度91.73%，純質淨重計約236983.5公克，驗餘淨重約2583 48.2公克，有上揭法務部調查局105年4月13日調科壹字第00 000000000號、105年5月9日調科壹字第10523507400號鑑定 書(見105度偵字第9140號卷第128頁至第129頁背面)、法務 部調查局105年11月17日調科壹字第10503476050號函(見本 院卷第167頁)各1份在卷可按，並經證人即調查員陳世峯於 本院審理中證述在卷(見本院卷第196頁正、背面)。此外， 復有上揭扣案第三級毒品愷他命計764包、汽車蠟5棧板（共 計181箱，內含汽車蠟鐵盒）、手機1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）、倉庫鑰匙1支、租賃契約書1份、手機充電器 1組扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符，堪信屬實



。又被告雖辯稱其不知「黃大哥」要走私入臺之愷他命有那 麼多等語。然查，被告就本件犯行僅須負責出面承租倉庫及 在倉庫收受走私入臺之愷他命，即可獲得高達45萬元之報酬 ，且僅租妥倉庫即先實際取得5萬元報酬，則被告縱不知「 黃大哥」要走私入臺之愷他命具體數量，惟對於「黃大哥」 要走私入臺之愷他命數量甚鉅乙節，要無不知之理，被告此 部分辯解要無礙其上開犯行之認定，附此指明。二、綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑說明：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進 出口物品。又香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定， 輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸 往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物 品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進 口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸 引用同條例第12條之規定（最高法院93年度第3次刑事庭會 議決議參照）。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品 運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依 據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為 即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我 國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領 海或領空，其走私行為即屬既遂。查，本件被告等共同正犯 私運入境之愷他命，係委託不知情之航空貨運承攬人員自香 港起運，將愷他命運輸走私入境臺灣，無論係運輸第三級毒 品，抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。(二)核被告犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第 1項之私運管制物品進口罪；被告犯罪事實一(二)所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被 告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其 運輸第三級毒品之高度行為所吸收；被告施用前持有甲基安 非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告就上開犯罪事實一(一)所示犯行，與真實姓名年籍 不詳、綽號分別為「浩偉」、「黃大哥」之成年男子2名及 另1名真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。又被告等共同正犯上開利用不知情 之航空貨運承攬人員、報關行員、新竹貨運派送人員遂行上



開犯行，為間接正犯。再被告就上開犯罪事實一(一)所示犯 行，係以一運送行為，同時觸犯前揭二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。 被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(三)被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及受有期徒刑執行完畢 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(四)被告於偵查及審理中，均自白上開運輸第三級毒品犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯運輸第 三級毒品罪部分減輕其刑，並依法先加後減。
(五)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。查 ，警察係因於上開時地查獲被告運輸第三級毒品愷他命犯行 後，復查閱被告刑案資料庫，發現被告有毒品前科，警察乃 在上述二事實基礎下懷疑被告有施用毒品之可能，而詢問被 告有無施用毒品及施用種類及施用期間，被告即自述於105 年3月30日早上約9點多時，在租屋處有施用第二級毒品甲基 安非他命，警察並經被同意後採集被告尿液，於105年4月7 日將所採集之被告尿液送請詮听科技股份有限公司檢驗，該 公司於同年4月20日出具尿液檢驗報告予警察等節，有內政 部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年10月4日保三壹警 刑字第1050007111號函及所檢附之警察職務報告在卷可稽( 見本院卷第95頁至第96頁)，又被告既係因運輸「第三級毒 品愷他命」而為警查獲，且被告有施用毒品前科乙節，要難 認為係屬有確切之根據而得為合理之可疑，應尚屬主觀上之 懷疑，則依上開查獲過程，應認被告如犯罪事實一(二)部分 所示之施用第二級毒品犯行部分符合自首規定，爰就被告此 部分施用第二級毒品犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑， 並依法先加後減。
(六)查，被告前於警詢及偵查中雖曾供出「黃大哥」所駕駛自用 小客車之車號，及上開真實姓名不詳男子所使用行動電話號 碼，惟偵查機關嗣並未因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺 中地方法院檢察署105年8月15日中檢宏姜105偵9104字第086 330號函、法務部調查局航業調查處105年8月16日航處緝字 第10552528230號函及內政部警政署保安警察第三總隊第一



大隊105年8月15日保三壹警刑字第1050005850號函各1份在 卷可憑(見本院卷第46頁至48頁)，是被告本案犯行不符毒品 危害防制條例第17條第1項之規定，尚難依該規定予以減輕 其刑，併此指明。
(七)按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實 務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之 濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有 該條之立法說明可參（最高法院99年度臺上字第6388號裁判 意旨）。且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦 予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查，本件被 告所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，法 定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，且被告 不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風 氣至鉅，仍因貪圖己利，共同運輸及私運如犯罪事實欄一(一 )所示之愷他命入境，且前揭所運輸之愷他命數量甚鉅，淨重 高達258餘公斤，純質淨重高達236餘公斤，如流入市面，將 戕害國人身心健康、危害社會治安甚鉅，依照被告共同運輸 第三級毒品之數量，對社會治安具有潛在之高度危險性，刑 度實已無情輕法重之憾，難謂符合前開「在客觀上顯然足以 引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。 又被告前已有多次施用第二級毒品前科，竟再為本案施用第 二級毒品犯行不輟，亦難認符合「在客觀上顯然足以引起一 般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件，本院因



認被告上開犯行，均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被 告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚難採取。(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告年輕力壯，身體健 全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害 國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，共同運輸及私運 如犯罪事實欄一(一)所示之愷他命入境，且前揭所運輸之愷 他命數量甚鉅，淨重高達258餘公斤，純質淨重高達236餘公 斤，如流入市面，將戕害國人身心健康、危害社會治安甚鉅 ，姑念被告於此次共同走私運輸愷他命犯行中所佔角色並非 首謀，於警詢及偵審中均坦承犯行，非無反省之意，且愷他 命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民 之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害；被告前 曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，並先後2次經法院判 處罪刑確定且已執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康 之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用第二級毒品 不輟，再為本案施用第二級毒品犯行，犯罪後能主動供出並 坦承上開施用第二級毒品犯行；兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、教育程度為高職肄業(見本院卷第6頁)、經濟狀況勉 持(見本院卷第123頁)，母親有雙相情緒障礙症(見105年度 偵聲字第231號卷第18頁)之智識程度與生活狀況等一切情狀 ，就其所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用 第二級毒品罪部分諭知如易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
(一)相關法律之適用說明：
1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統於104年12月30 日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1 日施行，其中刑法第2條第2項規定修正為：「『沒收』、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法 理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收 之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後 有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法之相關規定。
2、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定



之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前 法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（該條之 修正立法理由參照）。
3、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒 品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年 6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒 收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大， 且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7 月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不 問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部 或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪 所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
4、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯 罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所



得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行 為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯 罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考 量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」 ，得不宣告或酌減之。
5、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一 、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於 販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並 適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違 法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳 息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定 ，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6、按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及 持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、



四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『 供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供 犯罪所用之物」之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級 毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品 所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販 賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣 第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規 定沒收之。」（最高法院95年度臺上字第4358號、95年度臺 上字第911號判決意旨參照）。
7、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪， 兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權 之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶 責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵 權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字 第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件 類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得 財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收 ，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無 犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證 資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預 備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再 犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度臺上字第584號、第1156號判決參照）。8、復按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正 犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生 重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就



該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無 諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決 、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31 號結論意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無重複執 行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟未扣案之特定 物，仍應諭知連帶追徵其價額。
(二)查：
1、扣案驗餘之愷他命計764包(驗餘淨重計258353.74(即5.54＋2 58348.2)公克)，揆諸上開說明，既屬違禁物，應依修正後刑 法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品， 既已滅失，無庸再予宣告沒收）。又扣案直接包裝上開毒品 所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留 微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要， 且係供被告等共同正犯運輸毒品所用之物，該等包裝袋與殘 留其上之第三級毒品愷他命自應併予宣告沒收。2、扣案用以包裝上開毒品之汽車蠟5棧板（共計181箱）及外觀 為汽車蠟之鐵盒、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、倉庫鑰匙1支、手機充電器1組，均係被告等共同正犯供犯 如犯罪事實一(一)所示犯行所用之物，亦據被告供明在卷(見 本院卷第56頁背面至第57頁)，並有遠傳資料查詢表(見本院