臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾富毅
選任辯護人 蕭博仁律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第15086、16257號、104年度毒偵字第1916號），本
院判決如下：
主 文
曾富毅犯如附表一編號一至三至所示之罪，均累犯，各處及宣告如附表一編號一至三所示之刑及沒收，附表一編號一、二部分應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、曾富毅明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別屬毒品危害防 制條例第2條第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得 非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時間，以 不詳方式分別取得如附表二編號一至四所示之物，分別將之 藏放於附表二編號一至四所示處所。
二、曾富毅明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子 彈及屬槍枝主要組成零件之槍管，均係槍砲彈藥刀械管制條 例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、寄 藏，竟基於寄藏上開槍彈及槍枝主要組成零件之犯意，於民 國104年6月10日遭查獲之日前數月，受友人蔡瑞銘之託，保 管其所交付如附表二編號八至十所示具殺傷力之手槍1支（ 槍枝管制編號：0000000000）、槍管1支及具殺傷力之非制 式子彈12顆（共13顆，其中1顆不具殺傷力），並將上開物 品藏放在其位於彰化縣○○市○○○街0號居處內。三、曾富毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於104年6月10日9時許，在臺中市○○區○○路0段 000○00號，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內以 火燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。
四、嗣經警於附表二編號一至十五所示執行時間、處所，扣得如 附表二編號一至十五所示之物，另為警經徵得其同意採集尿 液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始 查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並 未聲明異議（見本院卷第98頁反面、第102頁反面至第104頁 ），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情 事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情 形，自有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及 其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第44頁 反面、第103頁至第104頁），堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告曾富毅於警詢、偵查中及本院準 備程序、審理時均坦承不諱（見偵15086卷第17頁至第21 頁、第77頁至第78頁、第119頁至第120頁、第148頁、聲 羈卷第4頁、本院卷第43頁、第90頁），核與證人林秀妹 於警詢證述（見偵15086卷第24頁至第25頁）相符，並有 自願受搜索同意書、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊同意搜索 證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警 察局槍枝初步檢視報告表暨檢附槍枝初步檢視承辦及複檢 人員履歷資料、臺中市政府警察局槍枝初檢照片22張、被 告與扣案槍枝照片、扣案毒品、槍枝、子彈照片3張、勘 察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊真實姓名 對照表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1040700010號 鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月13日調科 壹字第10423016030號及104年7月15日調科壹字第0000000 0000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年7月16日刑
鑑字第1040061836號及104年8月19日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年7月28日刑鑑字 第1050058271號函、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥 物尿液檢驗報告、內政部105年6月8日內授警字第1050043 729號函（見偵15086卷第29頁至第35頁、第37頁至第39頁 、第43頁至第55頁、第57頁至第58頁、第64頁至第65頁、 第101頁、第113頁至第115頁、第133頁至第137頁、偵162 57卷第101頁至第105頁、毒偵卷第83頁、本院卷第26頁、 第64頁）附卷可稽，另有扣案如附表二編號一至十所示之 物可資佐證。
（二）上開扣案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），經警 初步檢視，認屬火藥式槍枝，槍枝主要結構完整、槍管為 金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，此有臺中市 政府警察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可稽；又經將扣 案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈13顆送 內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：⑴送鑑手槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERE TTA廠M9型半自動手搶製造之搶枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ；⑵送鑑子彈13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，其中12顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力，1顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具 殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年8月19日刑鑑字 第0000000000號鑑定書及該局105年7月28日刑鑑字第1050 058271號函在卷足證。是足認被告持有之扣案如附表二編 號八所示槍枝（槍枝管制編號：0000000000）及附表二編 號十所示子彈中12顆確具有殺傷力甚明。又扣案附表二編 號九所示槍管1枝，認係土造金屬槍管，均屬內政部86年1 1月24日臺（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成 零件，亦有內政部105年6月8日內授警字第1050043729號 函在卷可佐，足徵被告關於寄藏具殺傷力之槍彈及槍管之 自白核與事實相符，堪予採信。
（三）再被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相/液相層析質 譜分析法檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應等情，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告、臺中市政府警察局刑事警察大隊真實姓名對照表、勘 察採證同意書在卷可憑，足徵被告關於施用第二級毒品之 自白亦與事實相符，堪予採信。
（四）公訴意旨雖認被告持有上開第一、二級毒品，伺機出售牟 利，而認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。惟查： 1.按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二 級毒品罪，同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪，及同條例第11條第3項、第4項之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20 公克以上罪皆以持有第一、二級毒品為其基本事實。其區 別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有 毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第 一、二級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形 ，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當 時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意 圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持 有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品 而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確 切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關 工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品 之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因 案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人 共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量 購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可 知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對 之關連，仍應參酌其他證據以定之。次按毒品危害防制條 例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入 或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品 以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成 之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有 販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必 須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確 實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年 度台上字第770號判決意旨參照）。是以，被告持有附表 二編號一至四所示毒品，數量雖高，然亦不得僅憑其持有 毒品之數量多寡，即認定被告係意圖販賣而持有上開毒品 。
2.本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告持有第一 級毒品純質淨重達10公克以上之犯行，持有第二級毒品純 質淨重達20公克以上之犯行，檢察官倘認被告有意圖販賣 而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。 然卷內除扣案如附表二編號一至四所示毒品外，並未查有 任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單以及通聯紀錄 等證據。又綜觀卷內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦
未有任何證據明確指出有何可疑之購買毒品對象以資證明 被告主觀上確有販賣營利之意圖而持有上開毒品。實難徒 以被告遭查獲時，持有數量龐大之毒品，即率爾推認被告 有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行。
3.至被告舉證人童培欣所言欲證明扣案附表二編號二所示毒 品係證人童培欣交付供抵押之用，並非意圖販賣而持有， 查證人童培欣雖否認扣案附表二編號二所示毒品係其之前 向被告借款51萬元而交給被告作為借款之擔保，反而稱被 告販毒云云，惟查：被告於偵查中表示扣案如附表二編號 一所示海洛因係向證人童培欣所購買（見偵15086卷第148 頁反面），二人利害關係相反，衡情，自難期業因他案販 賣毒品遭起訴之證人童培欣會自承持有扣案附表二編號二 所示之甲基安非他命為其所有，況證人童培欣於本院審理 時亦證稱：伊對被告很不滿，因為被告稱扣案毒品係伊賣 給他的，伊覺得很委屈，伊之前跟被告買毒品被抓，伊被 判刑，也沒說供出是被告賣給伊等語（見本院卷第98頁） ，足認證人童培欣已因被告供稱其為毒品上手而對被告懷 恨在心，二人顯有仇隙，則其證言可信性甚低，無從作為 對被告不利之認定，再者，被告並無自證無罪之義務，其 否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證 其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決意旨 參照），被告所稱證人童培欣因欠款緣故而交付毒品抵押 之辯解，縱乏證據可佐，甚至與證人童培欣所言扞格不一 ，但就是否基於販賣之意圖，此事實仍應由依檢察官所提 積極證據認定之，而此部分尚乏證據以實之，已如前述， 是本件既無積極證據足以證明被告有意圖販賣而持有毒品 之事實，縱使被告所辯無法證明，亦不能以此逕認被告有 有意圖販賣而持有毒品之犯行。
4.綜上，公訴意旨雖認被告就扣案附表二編號一至四所示毒 品，均係基於意圖販賣而持有，然檢察官所舉之證據尚不 足以使本院為被告有該主觀犯意之確信，已如前述，自不 能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第一、二級毒品之 犯行。
（五）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，不得施用、持有。依毒品危害防制條例 第20條、第23條規定，僅初犯及5年後再犯二種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。被告前於99年間因施 用毒品案件，經依本院99年度毒聲字第666號裁定送觀察
、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以99年度毒 聲字第791號裁定令入戒治處所強制戒治，於100年7月11 日停止戒治處分出監，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以100年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定；復因施用 第二級毒品案件，經本院102年度易字第950號判決判處有 期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，本次施用毒 品之時間，係經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年後 再犯，揆之上開說明，應依法起訴論罪科刑。
（二）按海洛因、甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，均不得 非法持有。被告就犯罪事實欄一附表編號一第一級毒品海 洛因21包，經送驗後，純度14.17%，驗餘淨重合計249.02 公克，純質淨重合計為35.29公克，犯罪事實欄一附表二 編號二第二級毒品甲基安非他命15包經送驗後，純度約99 %，驗餘淨重合計1627.23公克，純質淨重合計為1611.31 公克，犯罪事實欄一附表二編號三第二級大麻1包經送驗 後，驗餘淨重62.05公克，犯罪事實欄一附表二編號四含 微量第一級毒品海洛因及第三級毒品愷他命2包，驗餘淨 重合計178.1809公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 4年7月15日調科壹字第10423016330號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局104年7月16日刑鑑字第1040061836號鑑定 書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月13日調科壹字 第00000000000號鑑定書及衛生福利部草屯療養院草療鑑 字第1040700010號鑑定書附卷可稽，堪認扣案附表二編號 一第一級毒品海洛因純質淨重為10公克以上，附表二編號 二第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，附表三 編號二第二級毒品大麻驗餘淨重62.05公克，至於附表二 編號四含微量第一級海洛因、第三級毒品愷他命之微量， 係指成分在1%以下，有臺灣臺中地方法院檢察署公務電話 紀錄表（見偵16257卷第91頁）在卷為憑。（三）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已。故寄藏 之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過， 此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪， 然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院91年度台上字第3452 號判決、74年度台上字第3400號判例意旨參照）。核被告 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項
之未經許可寄藏子彈罪、同法第13條第4項未經許可寄藏 槍枝主要組成零件罪，寄藏槍彈及槍管之行為，當然包含 持有之性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論 罪。又被告自104年6月10日為警查獲數月前某日友人蔡瑞 銘託其保管如附表二編號八至十所示之物起至遭查獲該日 為止，持有扣案槍彈及槍管之行為，屬繼續犯，為實質上 一罪。另非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類 相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體 有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨參照）。被告寄藏具殺傷力之非制式子彈12顆，應 僅成立單純一未經許可寄藏子彈罪。
（四）核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同 條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就 犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12條第4項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4項之非法 寄藏槍枝主要組成零件罪；就犯罪事實欄三所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。就犯罪 事實欄三部分，被告持有甲基安非他命進而施用，持有之 低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪 事實欄一部分，被告同時持有第一級毒品純質淨重10公克 以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，係以一持有行為 同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。就 犯罪事實欄二部分，被告以一寄藏行為，同時地寄藏改造 手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈12顆及槍管，係以一 持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯， 依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪處斷。而起訴意旨雖未敘明犯罪事實欄二寄藏槍管1 支之事實，然與起訴意旨業已敘明之寄藏槍彈部分之犯罪 事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所 及，本院自應併予審理，且本院於審理時已諭知此部分犯 罪事實及罪名，無礙被告之防禦（見本院卷第90頁反面） 。又公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第5條第1項
、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，惟被告 並無販賣之意圖，但已持有毒品行為，已如前述，而持有 部分業經起訴，且持有乃高度行為之意圖販賣而持有之低 度行為，關於無販賣之意圖部分，為犯罪事實之減縮，依 審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題 。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
（五）被告前因施用第二級毒品案件，經本院102年度易字第950 號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定 ，於102年7月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
（六）犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段定有明文。所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之 前，向該管公務員坦承其犯罪，即符合自首要件，不以先 自行向該公務員告知為必要，即使受追問時告知其犯罪， 仍不失為自首。經查，證人即臺中市政府警察局刑事警察 大隊員警孟昭正於本院審理時證稱略以：檢察官核發的拘 票案由是毒品危害防制條例，拘提地點是在臺中市○○區 ○○路○段000000號，在上址搜索到甲基安非他命、海洛 因等毒品，槍砲的部分是後來詢問被告，被告自己主動說 家裡有藏槍彈，後來在104年6月10日12時許到被告位於彰 化市○○里○○○街0號住家扣到本案槍彈，當時伊先問 被告說你的槍枝呢，被告原本說沒有，後來伊有跟他講， 如果他不講的話，伊等也會針對他家去執行搜索，被告聽 了之後就說東西在他家，他帶伊等去拿，被告告訴伊互助 三街有槍彈等語（見本院卷第99頁至第102頁），核與臺 中市政府警察局刑事警察大隊函覆表示：查扣槍枝係由他 案之犯嫌告知本案員警曾見過被告持有槍枝，被告為警查 獲後見警詢問始坦承持有槍械並帶同員警前往彰化市○○ 里○○○街0號朱居所取獲，有該隊105年9月7日中市警刑 三字第1050035577號函附卷可稽（見本院卷第69頁），足 見員警於查獲當日應係懷疑被告持有毒品，尚難認員警當 時已有確切根據得合理懷疑被告持有槍枝，嗣被告主動告 知員警其尚持有槍枝後，員警詢問被告槍在何處，被告亦 主動告知藏放位置，揆諸前揭說明，被告在有偵查犯罪職 權之機關或公務員尚未發覺其本案犯行前，即自行供出其 持有槍、彈及槍管之存放地點，對於未發覺之犯罪自首接
受裁判，並報繳其持有之全部槍、彈及槍管，揆諸上開說 明，自應依上開規定減輕其刑，依法先加重後減輕之。（七）復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情 形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，始能減免其刑。本案被告對於前揭未許可持 有槍彈及槍管之犯行於偵查與審判中雖均坦承不諱，並供 稱係蔡瑞銘所寄放乙情，經本院向檢警函詢本件是否有因 被告供述其槍彈來源，因而查獲之情形，臺中市政府警察 局刑事警察大隊函覆：本案被告持有槍砲案，於警詢筆錄 中指證來源係蔡瑞銘男子所寄放，惟無法提供正確年籍資 料供警參辦，故無法查緝到案，有臺中市政府警察局刑事 警察大隊105年6月7日中市警刑三字第10500 22110號函（ 見本院卷第24頁）在卷可稽。故本件未因被告之供述而查 獲扣案槍彈之來源供給者，亦無因而防止重大危害治安事 件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 有別，尚不得依該條項規定減輕或免除其刑。
（八）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他共犯或正犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓 勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游 毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。查被告雖於警詢 、偵查中供稱其毒品係向綽號「阿華」、「智勝」、「小 美」、「勇仔」、「咬東」之人購買的，惟綽號「阿華」 之證人童培欣、綽號「智勝」之黃智盛於偵辦後，均為他 單位查獲，另真實姓名年籍不詳綽號「小美」、「勇仔」 、「咬東」之人，亦無所獲等情，有臺灣臺中地方法院檢 察署105年6月7日中檢秀仁104偵15086字第062204號函在 卷可按（見本院卷第25頁），故本案未因被告之供述而查 獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。
（九）再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始 有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台 上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告所犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為 之特別立法，自無徒以被告係因友人所託同意寄放，未持 之作為不法用途，且主動帶警員取出槍彈，即謂其足堪同 情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對 社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身 體、自由及財產等安全之目的，被告既知持有槍枝對社會 治安有害，竟仍為之，又被告所犯施用第二級毒品，法定 刑為3年以下有期徒刑，均難謂有何情輕法重情形，故認 被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。（十）爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治 ，及因施用毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上案 件，經法院判決確定後，仍無法戒絕毒癮，竟再犯本件施 用毒品、持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，無視國家法律嚴 格禁止持有、施用毒品、寄藏槍彈及槍管之規制，且毒品 對國民健康危害甚深，影響社會治安，竟以供自己施用為 目的，購入數量甚鉅之毒品持有，所為實不可取，惟念其 犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、 所生損害，暨其為國中畢業，已婚育有一名子女，目前與 父親、配偶、子女同住，目前受僱抽紗做塑膠飼料袋（見 本院卷第109頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準， 及就持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，合併定其應執行之 刑，以示懲儆。
（十一）沒收部分：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2條第2項定有明文。又105年7月1日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑 法施行法第10條之3第2項亦有明文。而刑法第38條、毒品 危害防制條例第18條第1項先後於104年12月30日、105年6 月22日修正，並均自105年7月1日施行，是本案沒收部分 ，應適用105年7月1日施行之刑法第38條及毒品危害防制 條例第18條第1項規定。
2.扣案如附表二編號一至四所示毒品，係查獲之第一、二級 毒品（編號四愷他命與海洛因混同無法分離，應屬海洛因 毒品），應依同條例第18條第1項前段規定，於該罪項下 宣告諭知沒收銷燬之。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開 毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬。
3.又扣案如附表二編號五所示之物，係供被告購買附表二編 號一至四所示毒品持有時稱重所用，扣案如附表二編號六 、七所示之物，係供其施用第二級毒品犯行所用之物，均 經被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定於各 該罪名項下諭知沒收。
4.扣案如附表二編號八、九所示之物，均係供被告犯未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所持有之物，均屬 違禁物，應依刑法第38條第1項規定於被告所犯上開罪名 項下諭知沒收。至扣案如附表二編號十非制式子彈13顆， 均已因試射擊發後彈頭與彈殼分離，原具殺傷力之12顆子 彈，已不具殺傷力，不再屬於違禁物，另1顆發射動能不 足而無殺傷力之子彈，亦已失其子彈之外型及構造，爰均 不予宣告沒收。
5.至扣案附表二編號十一至十五所示之物，雖均係被告所有 ，惟非違禁物且與本案犯行無涉，爰均不予諭知沒收。三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第3款所列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣， 竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於不詳時間， 以不詳方式取得含有附表二編號四所示第三級毒品愷他命 2包（合計驗餘淨重178.1809公克）後，將之藏放於臺中 市○○區鎮○路0段00巷00號202室內，認被告涉犯毒品危 害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等 語。
（二）按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，同 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條 例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有 無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均 無販賣營利之意圖，且第三級毒品純質淨重達20公克以上 ，則僅論以持有第三級毒品純質淨重達20公克以上犯行。 故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是 否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意 圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、 甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一 端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營 利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑 持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定 為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒 品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一
概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一 次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便 宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的 多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其 他證據以定之。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有 毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有 毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手 賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦 屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒 品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實 ，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最 高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判 決意旨參照）。是以，被告持有附表二編號四所示毒品， 數量雖高，然亦不得僅憑其持有毒品之數量多寡，即認定 被告係意圖販賣而持有上開毒品。
（三）本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告持有第三 級毒品之事實，檢察官倘認被告有意圖販賣而持有之犯行 ，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然卷內除扣案 如附表二編號四所示毒品外，並未查有任何可疑與被告販 賣毒品有關之帳冊、名單以及通聯紀錄等證據。又綜觀卷 內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦未有任何證據明確 指出有何可疑之購買毒品對象以資證明被告主觀上確有販 賣營利之意圖而持有上開毒品。實難徒以被告遭查獲時， 持有數量龐大之毒品，即率爾推認被告有意圖販賣而持有 第三級毒品之犯行。又毒品危害防制條例第11條第5項之 罪，係以持有第三級毒品純質淨重達20公克以上為構成要 件，而附表二編號四毒品雖含有微量愷他命成分，然微量 係指成分在1%以下，有臺灣臺中地方法院檢察署公務電話 紀錄表（見偵16257卷第91頁）在卷為憑，其驗餘淨重合 計178.1809公克，換算純質淨重不到2公克，未達20公克 以上，亦難以毒品危害防制條例第11條第5項之罪責相繩 ；另持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上者，不成立 犯罪，故被告持有附表二編號四部分所示第三級毒品之行 為，自無從論罪科刑。
（四）綜上，公訴意旨雖認被告就扣案附表二編號四所示第三級 毒品愷他命，係基於意圖販賣而持有，然檢察官所舉之證 據尚不足以使本院為被告有該主觀犯意之確信，已如前述 ，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品 之犯行，且被告持有第三級毒品純質淨重亦未達20公克以 上，不成立犯罪，然公訴意旨認此部分與犯罪事實欄一論
罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 張道周
法 官 施懷閔
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日