臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第531號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾周輝
選任辯護人 謝英吉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第2382號、第3102號、105 年度毒偵字第396 號），
本院判決如下：
主 文
鍾周輝犯如附表一編號1 至7 「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1 至7 「主文欄」所示之刑及沒收。附表一編號1 至6 所示主刑部分，應執行有期徒刑拾柒年肆月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、鍾周輝（綽號「阿周」、「阿洲哥」、「周哥」或「周仔」 ）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得販 賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號000000 0000號行動電話（附表二編號1 至5 ）及門號0000000000號 行動電話（附表一編號6 ），作為其販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，先後於如附表二所 示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予如附表二所示之人。
二、鍾周輝前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度毒 聲字第537 號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於105 年1 月8 日執行完畢釋放，並由臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第2400號為不 起訴處分確定，詎其仍未能戒除毒品，復基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月11日夜間某時許，在 其位於臺中市○○區○○路000 號4 樓508 室之居所內，以 將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤吸食所生煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。三、嗣警方於105 年1 月13日17時15分許，在鍾周輝位於臺中市 ○○區○○路000 號4 樓508 室之居所內查獲鍾周輝，並扣 得附表三編號1 至2 所示之物，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法
追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。查被告鐘周輝前於104 年間因施用毒品案件，經本院 以104 年度毒聲字第537 號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於105 年1 月8 日執行完畢釋 放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字 第2400號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可查（見本院卷第7 至8 頁），被告於上揭觀察勒戒 執行完畢後之5 年內，再犯本案施用毒品（即犯罪事實欄二 部分）之犯行，即應受追訴處罰，則檢察官就被告此部分施 用毒品犯行逕行起訴，於法並無不合。
貳、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時表示同意 做為證據，且迄至本院言詞辯論終結時止，均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方 式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法 取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能 力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾周輝於本院準備程序及審理時坦 承不諱（其中關於犯罪事實欄一、附表二編號6 之部分，另 先具被告鍾周輝於偵訊時坦承不諱），其中：
㈠關於犯罪事實欄一、附表二編號1 至6 之部分，與證人陳炫
達於警詢、偵訊時，證人林世玉於警詢、偵訊時，證人王世 輔於偵訊時所證述之購毒情節互核相符（見2348號警卷第36 至42頁、第68至74頁，他6863號卷第28頁至第30頁反面、第 24頁至第25頁反面、第39至41頁），此外，並有被告鍾周輝 所持用之門號0000000000號行動電話通訊監聽譯文（見1828 號警卷第15頁至第33頁反面、第79至80頁、第106 頁反面至 第107 頁反面、2348號警卷第16頁至第34頁反面、第77至79 頁、第106 頁反面至第107 頁反面，他卷第11至12頁）、證 人林世玉所持用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單 （見2348號警卷第90頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊 偵五隊毒品案件證人林世玉所持用行動電話門號0000000000 號通聯紀錄表及證人林世玉所持用門號0000000000號行動電 話通聯畫面翻拍照片10張（見2348號警卷第92至94頁）、證 人王世輔所持行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、 該行動電話通聯紀錄及遊戲點數轉出畫面翻拍照片8 張（見 2348號警卷第106 頁、第109 頁反面-111頁）、臺中市政府 警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告、扣案毒品照片 2 張（見警卷2348號第122 至123 頁，毒偵卷第19至20頁） ，及附表三編號1 至2 所示之物扣案可憑。而證人陳炫達、 林世玉、王世輔為警採集其尿液送驗結果，依序呈嗎啡、可 待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應（證人陳炫達、林 世玉），及甲基安非他命、安非他命陽性反應（證人王世輔 ），亦有勘察採證同意書（證人陳炫達）、臺中市政府警察 局刑事警察大隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表。（證人陳 炫達）（見1828號警卷第55至56頁）臺灣臺中地方法院檢察 署鑑定許可書（證人林世玉）、勘察採證同意書、臺中市政 府警察局刑事警察大隊偵五隊委託尿液代號、真實姓名對照 表（證人林世玉）（見1828號警卷第86頁，2348號警卷第87 頁，他卷第51、53頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委 託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採及尿液（送驗）同意 書。（證人王世輔）（見2348號警卷第111 頁反面） 、詮
昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告3 份在卷可 憑（見偵2382號卷第35頁反面至第36頁反面）。扣案如附表 三編號一所示白色晶體3 包經送鑑定結果，為第二級毒品甲 基安非他命，有衛生福利部草屯療養院105 年1 月26日草療 鑑字第1050100269號鑑驗書1 紙及所檢附毒品照片2 張在卷 可稽（見偵2382號卷第33至34頁）。足認被告鍾周輝於本院 任意之自白，與證據相符，堪予採信。
㈡關於犯罪事實二之部分，並有附表三編號2 所示之物扣案可
憑，被告鍾周輝為警查獲後，經警方採尿送驗之結果，呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有、臺中市政府警察 局刑事警察大隊勘察採證同意書（被告鍾周輝）、臺中市政 府警察局刑事警察大隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（被 告鍾周輝）、詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗 報告1 份在卷可稽（見1828號警卷第151 、152 頁，毒偵卷 第21、22頁偵2382號卷第35頁）足認被告鍾周輝上開任意之 自白，與證據相符，堪予採信。
二、被告雖辯稱其於犯罪事實一、附表二編號6 犯行，僅臨時借 用友人李蓉蓉之行動電話撥打1 次聯絡王世輔云云（見本院 卷第141 頁），惟查，證人李蓉蓉之行動電話門號為000000 0000號，有證人李蓉蓉之警詢筆錄（受詢問人欄）在卷可憑 （見2348號警卷第116 頁正、反面），對照證人王世輔於10 5 年11月13日為警查獲時，其手機內105 年1 月12日之通話 紀錄內並無此筆行動電話，有證人王世輔之手機畫面擷取照 片在卷可憑（見2348號警卷第111 頁），足見被告此部分所 述與事實不符，顯不足採。再查，證人王世輔於105 年11月 13日為警查獲時，其手機內之通話紀錄同時留有「阿洲哥哥 0000000000」之聯絡人電磁紀錄，以及王世輔於105 年1 月 12日中午12時14分撥打「阿洲哥0000000000」，於同日15時 15分、20時9 分接聽「阿洲哥0000000000」之來電，又於同 日20時46分撥打「阿洲哥0000000000」之數次聯絡紀錄，並 有105 年1 月12日21時5 至6 分傳送老幣150,000 給暱稱「 周哥」交易成功之玩家資訊，均有證人王世輔之手機畫面擷 取照片在卷可憑（見2348號警卷第110 頁反面至第111 頁） ，其中「阿洲哥哥0000000000」即為被告如附表二編號1 至 5 所示犯行之聯絡電話，足見證人王世輔本與被告相識並留 有聯絡被告之聯絡方式，另其中「阿洲哥0000000000」之聯 絡時間序列，以及傳送老幣150,000 點之玩家資訊，則與被 告坦承以第二級毒品1 小包交易「老子有錢」遊戲幣之犯罪 事實相符，堪認「阿洲哥0000000000」，與該次傳送老幣之 交易有關，且為被告所使用之門號，亦堪認定。被告自陳： 0000000000號行動電話門號於105 年1 月11日尚有與證人王 世輔通話，於105 年1 月12日時已經沒有使用等語（見本院 卷第140 頁反面），證人王世輔隨即能於105 年1 月12日以 0000000000號行動電話門號與被告多次聯繫至轉讓老幣150, 000 點成功為止，又將該門號以「阿洲哥」之名義存入手機 聯絡人中，足見該0000000000號行動電話門號，應為被告所 有之新門號，且被告有使用相當時間之打算，暨被告係使用 門號0000000000號行動電話，於105 年1 月12日中午12時14
分許、15時15分許、20時9 分許、20時16分許，與證人王世 輔聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜等節，亦均堪予認 定。是起訴書記載「王世輔於105 年1 月12日19時餘許，接 獲鍾周輝之來電」，尚有未合，應由本院逕予更正。三、次查，證人陳炫達就犯罪事實一、附表二編號2 之部分，雖 證稱其有將2,000 元之購毒價金交付被告而交易成功等語（ 見他字第6863號卷第29頁），惟被告則供稱：其係同意證人 陳炫達賒欠此次購買毒品之價金，尚未收取等語（見本院卷 第138 頁反面至第139 頁），爰依有疑惟利被告之原則，認 為被告尚未收取此部分2,000 元之價金。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利 意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微 價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年 度台上字第3862號、103 年度台上字第2764號判決意旨參照 ），被告均有與證人陳炫達、林世玉、王世輔約定價金並收 取現金（處附表二編號2 同意證人陳炫達賒欠外）、遊戲點 數，而可知被告有自販賣海洛因、甲基安非他命中營利之主 觀意圖，且被告與證人陳炫達、林世玉、王世輔3 人並無任 何特殊情誼關係，其實無以成本價格分別提供海洛因、甲基 安非他命予上開證人，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能， 衡諸常情，若非有利可圖，當無平白費時費力交付海洛因、 甲基安非他命予上開證人，從而足認被告係意圖營利而販賣 海洛因、甲基安非他命無疑。
五、又查，被告係於105 年1 月11日夜間某時許，在臺中市大里 區永興路之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命粉末置入 玻璃球吸食器內，以火燒烤後吸食蒸發煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次，業經認定如上，起訴書記載被 告於105 年1 月8 日觀察勒戒釋放出所時起至同年月13日17 時15分許警查獲時止之某日，在不詳處所，以不詳方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次部份，應由本院逕予更正， 附此敘明。
六、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪予認定，各應依法 論科。
肆、論罪科刑
一、是核被告就犯罪事實一、附表二編號1 、3 所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共2 罪； 就犯罪事實一、附表二編號2 、4 至6 所為，係犯毒品危害 防治條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共4 罪。被告 2 次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，以及4次 為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為 其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、次按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、 施用。核被告如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品而持 有甲基安非他命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
三、被告所犯前揭2 次販賣第一級毒品罪、4 次販賣第二級毒品 罪及1 次施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
四、刑之減輕
㈠偵審自白減刑部分
按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號 判決要旨參照）。經查：
1.關於犯罪事實欄一、附表二編號1 部分，被告於105 年1 月 14 日 警詢時係先辯稱：是一個真實姓名年籍不詳，綽號「 阿弟」之人，要找伊的朋友購買毒品，地點在太平區樹校路 邊，伊在現場有看到他們交易完成，但不知道交易毒品的金 額、數量如何云云（見2348號警卷第7 頁），於同日偵訊時 仍辯稱：陳炫達不是跟伊買，是請伊找伊朋友，陳炫達和伊 一起去，陳炫達是在樹孝路那邊向伊朋友「阿信」買，5500
元是陳炫達給伊的云云（見偵2348號卷第17頁反面至第18頁 ），則被告於偵查中是以幫助陳炫達施用毒品等情置辯，堪 予認定，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部 分販賣第一級毒品犯行，即無依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑之餘地。
2.關於犯罪事實欄一、附表二編號2 部分，被告於105 年1 月 14 日 警詢時係先辯稱：是綽號「阿弟」之人要過來找伊拿 安非他命，因為伊身上不多，所以把伊身上的安非他命全部 都給他，但是他沒有給伊錢，不算交易云云（見2348號警卷 第7 頁反面），於同日偵訊時仍辯稱：綽號「阿弟」的陳炫 達叫伊找朋友幫他買，伊想說伊這邊有就全部給他，伊想說 要勒戒了不想用了云云（見偵2348號卷第16頁反面），陳炫 達一直跟伊要安非他命，伊就給他2 小包安非他命，陳炫達 沒有給伊任何錢云云（見偵2348號卷第18頁），則被告於偵 查中是以轉讓禁藥甲基安非他命予陳炫達等情置辯，堪予認 定，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販 賣第二級毒品犯行，即無依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑之餘地。
3.關於犯罪事實欄一、附表二編號3 部分，被告於105 年1 月 14 日 警詢時係先辯稱：是綽號「阿弟」之人叫伊找伊的朋 友，要向伊的朋友購買安非他命，伊不知道他們有沒有交易 云云（見2348號警卷第8 頁），於同日偵訊時仍辯稱：陳炫 達在104 年11月26日20時19分至同日時31分通話後，並沒有 在大里區仁愛醫院外面以3000元跟伊買海洛因1 小包，他打 給伊都是伊跟他一起去找朋友的，伊忘記了，不曉得，伊沒 有在用第一級毒品云云（見偵2348號卷第18頁反面），則被 告於偵查中是以幫助陳炫達施用毒品等情置辯，堪予認定， 揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第 一級毒品犯行，即無依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑之餘地。
4.關於犯罪事實欄一、附表二編號4 部分，被告於105 年1 月 14 日 偵訊時係辯稱：伊沒有在104 年11月初賣1500元的安 非他命1 小包給綽號「小的」的林世玉。是伊過去跟朋友拿 的，然後給他。伊忘記拿給他的地點了等語（見偵2348號卷 第18頁反面），則被告於偵查中是以轉讓禁藥甲基安非他命 予林世玉等情置辯，堪予認定，揆之上開說明，不能認為被 告於偵查中已自白此部分販賣第二級毒品犯行，即無依毒品 危害防治條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地。 5.關於犯罪事實欄一、附表二編號5 部分，被告於105 年1 月 14 日 警詢時係先辯稱：是綽號「阿輔」之人將遊戲點數賣
給伊，另給伊一半的現金，叫伊去找伊的朋友購買安非他命 給他，10 4年11月28日20時9 分通話結束後，伊拿了「阿輔 」給的現金1000元，叫「阿輔」在臺中市太平區樹德路楓康 超市附近等伊，伊去找綽號「檳榔」的男子購買1000元的安 非他命拿給「阿輔」等語（見2348號警卷第9 頁），於同日 偵訊時則辯稱：綽號「阿輔」的王世輔用遊戲點數給伊，伊 跟他買遊戲點數，伊出一半的錢，另外一半的錢是「阿輔」 出，由伊去向「檳榔」買安非他命。伊記得是用1000元跟阿 輔買點數，「阿輔」拿1000元給伊，伊跟他到太平區樹德路 楓康超市附近，伊叫他在那附近等，伊去跟「檳榔」買安非 他命，半小時後回到原地將安非他命交給「阿輔」，是合夥 購買安非他命，安非他命是20 00 元，伊留10分之2 給自己 施用云云（偵2348號卷第16頁反面至第17頁），後又改稱： 王世輔給伊點數，伊去跟別人拿也是要拿錢出來，伊去拿然 後大家就1 人1 半云云（偵2348號卷第17頁反面），則被告 於偵查中係混以代購、合資購買及幫助王世輔施用毒品等情 置辯，堪予認定，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已 自白此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，即無依毒品 危害防治條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地。 6.關於犯罪事實欄一、附表二編號6 部分，被告於105 年1 月 14 日 偵訊時辯稱：伊跟王世輔討要「老子有錢」的遊戲點 數，王世輔就來找伊，伊就把1 小包安非他命拿給王世輔， 說要抵15 萬 點的點數，王世輔於105 年1 月12日晚上9 點 多跟伊見面後，一起去超商完成點數的移轉，是王世輔先問 伊有沒有，伊就去找伊的朋友拿給他，伊不知道這樣子，要 不然也不會幫他跑等語（偵2348號卷第17頁正、反面），已 就此部分犯罪事實之主要部分為肯定供述，揆之上開說明， 應認被告於偵查中已自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，應依毒品危害防治條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈡查獲上手減刑部分
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自
無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第6121 號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵訊時一度陳稱其所販 賣之海洛因來源為綽號「阿信」之人，及所販賣之甲基安非 他命來源為綽號「檳榔」之黃振偉（見偵2348號卷第15 頁 反面至第16頁反面、第205 頁反面、本院卷第56頁），惟並 未提供足以識別「阿信」、黃振偉之人別之資料以供檢警追 查，業據本院核對本件全案卷證無誤，本件即無從因被告之 供述，查獲上開綽號「阿信」及黃振偉之可能，無依毒品危 害防治條例第17條第1 項減輕其刑之餘地。
㈢刑法第59條酌減其刑部分
1.按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28 年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑 ，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 2.次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，惟同為販賣毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本件被告如犯罪事實欄一、附表 二編號1 、3 所示之2 次販賣第一級毒品犯行，固應予非難 ，惟被告販賣海洛因之交易金額均係3,000 元，所交易之對 象僅為證人陳炫達1 人，其犯罪情節及對社會治安、國民健 康之危害程度，尚不能與大量販售、散佈毒品之大毒梟相提 並論，倘就被告如附表二編號1 、3 所示之2 次販賣第一級 毒品犯行，遽處死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般同 情，即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，爰依刑法第59條之規 定，對被告所犯如附表二編號1 、3 所示之販賣第一級毒品 2 次之犯行均酌減其刑。
3.至被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，本院考量第二級毒品
及甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而為政府 嚴刑禁絕其非法流通、持有、施用，被告為智識健全之成年 人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告 竟仍為犯罪事實一、附表二編號2、4至6 所示販賣第二級毒 品犯行，縱使其有何苦衷，客觀上均不足以引發一般人認為 情輕法重之同情，且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」 ，是法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，分 別於「7 年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」間予以 量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處 最低刑之7 年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情 形，本院衡以販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第 二級毒品之犯罪情狀，認為被告所涉之上開販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，均無客觀上足以引起一般同情，科以最 低度刑猶嫌過重之情形，從而，本院認被告所犯如犯罪事實 一、附表二編號2 、4 至6 所示販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認 情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地。
4.被告前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲 字第537 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於105 年1 月8 日執行完畢釋放等情，有卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表可查（見本院卷第7 至8 頁），被告卻不知 警惕，又甫經釋放之105 年1 月11日，再犯本案施用第二級 毒品甲基安非他命犯行，已難認有何在客觀上足以引起一般 人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重之情形，故 無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品經送觀 察、勒戒，仍未能戒斷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，又再犯本案施用第二級毒品罪，顯然未能善體國家設置 觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，另 被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重 影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，而被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，當知施 用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國 民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；被告正值青壯，不 思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，又施用毒品殘害己身 ，誠屬不該，惟其販賣毒品之數量非多，被告於本院準備程 序及審判時就所犯上開犯行均坦承不諱，及其自陳無業、教
育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康（見2348號警卷第1 頁 「受詢問人欄」）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所 示之刑，及就附表一編號7 所示之刑，諭知易科罰金之折算 標準，並就附表一編號1 至6 所示之刑，定其應執行之刑如 主文所示。
六、沒收部分：
㈠被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項 ，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑 法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105 年 7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊 法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105 年5 月27 日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19 條第1 項及第36條規定：「犯第4 條至第9條 、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法 上開條文既均自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前 法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月 27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定 ，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因 刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之 犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害 防制條例第18條、第19 條 第1 項規定；其餘有關沒收之規 定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。亦即： 1.關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝，依照鑑定單位 鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極 微量毒品殘留，此乃本院職務上所已知者，無庸舉證，從而 ，與毒品有直接接觸之內包裝，因有極微量毒品殘留無法與 毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，亦應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定予以宣告沒收銷燬。 2.按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2 項、第4 項 分別定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規
定，既係特別法規定，而應優先於刑法第38條第2 項規定之 適用，從而，被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1 項定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 應依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。
3.又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情 形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38 條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物 部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即 無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台 上字第2331號判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政 府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。
㈡經查：
1.扣案如附表三編號1 所示之白色結晶3 包，均係甲基安非他 命，合計驗餘淨重2.4609公克，有衛生福利部草屯療養院鑑 驗書在卷可憑（見偵字第2382號卷第33頁），係被告所有， 供其為犯罪事實一、附表二編號6 所示販賣第二級毒品後所 剩餘之毒品，業據被告坦承在卷（見本院卷第135 頁反面、 137 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告犯罪事實一、附表二編號6 罪刑項下，併諭知沒收銷 燬。包裝上開甲基安非他命之包裝袋3 個，含有無法析離之 甲基安非他命，應整體視為查獲之第二級毒品，爰一併依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至送驗 用罄之甲基安非他命業已滅失，自不另予宣告沒收銷燬。 2.扣案如附表三編號2.所示玻璃球吸食器1 個，為被告所有， 供其為施用毒品犯行所預備之物，業據被告供承在卷（見本 院卷第135 頁反面），應依修正後刑法第38條第2 項之規定 ，於被告犯罪事實二罪刑主文項下諭知沒收。
3.內裝門號0000000000號SIM 卡1 張之廠牌不詳行動電話1 支 ，為被告所有，供其犯犯罪事實欄一、附表二編號1 至5 所 示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行所用之物，業經認定如 上，並經被告供述在卷（見本院卷第141 頁反面），均未扣 案，被告雖供稱此門號已經停用云云（見本院卷第140 頁反 面），惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，於被告犯罪事實一、附表二編號1 至5 所 示罪刑主文項下併諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4 項 諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」。
4.內裝門號0000000000號SIM 卡1 張之廠牌不詳行動電話1 支 號，為被告所有，供其為犯罪事實一、附表二編號6 所示販 賣第二級毒品犯行所用之物，均未扣案，惟無證據證明已滅 失，仍應依毒品危害防制條例第19第1 項之規定，於被告犯 罪事實一、附表二編號1 至5 所示罪刑主文項下併諭知沒收 ，併依修正刑法第38條第4 項諭知「於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
5.被告就犯罪事實一、附表二編號1 、3 至6 次所示販賣毒品 犯行，各次販賣毒品所得分別為5,500 元（犯罪事實欄一、 附表二編號1 ）、3,000 元（犯罪事實欄一、附表二編號3 ）、1,500 元（犯罪事實欄一、附表二編號4 ）、1,000 元 為現金、及價值1,000 元之「老子有錢」電腦遊戲點數15萬 點（犯罪事實欄一、附表二編號5 ）、價值1,000 元之「老 子有錢」電腦遊戲點數15萬點（犯罪事實欄一、附表二編號 6 ），各應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於該次販 賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，且因此部分犯罪所得均未 扣案，應依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6.上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執行 之。