臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第411號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡慶南
選任辯護人 劉思顯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第5805號），本院判決如下：
主 文
蔡慶南犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含沒收）。徒刑部分應執行有期徒刑拾年。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、蔡慶南明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，依法均不 得持有、販賣，竟各基於販賣海洛因、甲基安非他命以牟利 之犯意，以其所有且持用之OPPO廠牌（插用門號0000000000 號SIM 卡1 張）及不詳廠牌（插用門號0000000000號SIM 卡 1 張）行動電話2 支作為與購毒者之聯絡工具，於附表所示 之通話時間，分別與附表所示之購毒者以行動電話連繫交易 事宜後，復於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額、 數量，分別販賣海洛因，或兼及販賣甲基安非他命予附表所 示之購毒者，並均完成交易。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列據以認定被告蔡 慶南犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程 序時，均同意有證據能力（見本院卷第40頁），而本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 上開供述證據應有證據能力。
二、除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證
據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第15 8 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡慶南於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時，均坦承不諱，核與證人即購毒者陳學燦、陳志 龍分別於警詢及偵查中所證述之交易毒品情節均相符合，復 有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人為陳學燦、陳志龍）、陳 學燦、陳志龍分別持用之行動電話門號0000000000、000000 0000號之通聯調閱查詢單、陳志龍持用之行動電話門號0000 000000號於民國105 年1 月11日之通聯紀錄（含基地台比對 畫面）、本院所核發對被告上開所持用之行動電話之通訊監 察書及與交易毒品相關之通訊監察譯文、被告之房屋租賃契 約書、租屋處之蒐證照片、臺中市政府警察局第四分局之扣 押物品目錄表（受執行人為陳志龍）、衛生福利部草屯療養 院105 年2 月5 日草療鑑字第1050100462號鑑驗書等在卷可 稽（見他字卷第113 至114 頁、第150 至151 頁、第131 頁 、第154 頁、第124 至130 頁、第152 至153 頁；偵字卷第 72至75頁、第15至18頁、第20至21頁、第78至81頁、第105 頁正反面），暨員警於陳志龍位於臺中市○○區○○路○○ 巷00號之住處，所扣得之甲基安非他命1 包、海洛因3 包可 資佐證，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符， 堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105 年度 台上字第2709號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白 從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格 為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得
其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬重 罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之 高度風險幫助他人取得毒品之理；再佐以被告於本院審理時 供承：我販賣毒品每新臺幣（下同）1,000 元大概賺200 元 等語（見本院卷第39頁反面），足證被告分別於附表所示之 時、地販賣海洛因或兼及販賣甲基安非他命時，確有從各次 販賣毒品之交易中獲取利潤，是被告主觀上顯有營利之意圖 甚明。
三、綜上所述，被告上開販賣第一級、第二級毒品之犯行，均事 證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 ，是核被告蔡慶南所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告因各次販賣而持有第 一級或兼持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣第一 、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表 編號5所為，係以一販賣行為，觸犯上開2罪名，為想像競合 犯，應僅從一重論以販賣第一級毒品罪。
二、被告就上開6 次販賣第一級毒品之犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
三、減輕事由：
㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，就上開6 次販 賣第一毒品之犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件 相符，就被告所犯上開6 次販賣第一級毒品之犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈡關於刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然販賣第 一級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通
有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會 之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本 刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查：被告本件販賣第一級毒品之對象僅 陳學燦、陳志龍2 人，數量非鉅，且所得財物非多，其販賣 第一級毒品之犯罪情節就主、客觀而言，難謂極重大，縱依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後量處最低度刑， 仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰就被告所犯上開6 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌予減輕其刑， 並依法遞減之。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1項規定不予適用部分： ⒈按犯毒品危害防制條例第4 條、第10條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查：被告於105 年3 月11 日向臺中市政府警察局第四分局員警提供其毒品海洛因、甲 基安非他命來源為綽號「虎哥」之楊朝虎，嗣經警調閱楊朝 虎持用手機為通聯分析，並於105 年7 月1 日於臺中市大甲 區查獲楊朝虎持有大量甲基安非他命共20包後，楊朝虎遂於 105 年7 月5 日警詢時，坦承其在104 年11月10日在桃園市 ○○區○○路0 號友人住居所內，有以5 萬元之價格販賣甲 基安非他命予被告，惟否認有何販賣海洛因之情事。另員警 通知被告於105 年9 月12日到案說明，被告亦供稱先前於警 詢中所述有誤，伊應係向楊朝虎購買甲基安非他命，且尾款 以轉帳匯款方式支付，並經員警調閱被告、楊朝虎所使用之 帳戶歷史交易清單後，比對屬實，就楊朝虎所涉「販賣第二 級毒品」罪嫌，移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦等 情，有臺中市政府警察局第四分局職務報告、刑事案件移送 書1 份在卷可憑（見本院卷第66至69頁）。足見被告於警詢 供出其第二級毒品來源綽號「虎哥」之楊朝虎後，尚促使調 查犯罪之公務員據以發動調查程序，且確實查獲楊朝虎及所 涉販賣第二級毒品犯嫌並移送偵辦。
⒉惟毒品危害防制條例第17條第1 項所定供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，而減輕或免除其刑之罪，係指處斷之 罪名與被告所供且因而查獲之毒品來源有關者而言；至就想 像競合犯等裁判上一罪中輕罪部分供出並因而查獲來源者， 允認其犯罪後積極促警追查來源，杜絕毒品危害，犯後態度 良好，於審酌刑法第57條各款情狀科刑時，併予審酌；是被
告就附表編號5 所示同時販賣第一、二級毒品部分，既依想 像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪名處斷，業如 前述，自無從再就輕罪部分（即販賣第二級毒品部分）論究 有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地，附此 敘明。
四、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟 意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命，嚴重危害他人身體 、社會秩序及國家法益，惟考量被告各次販賣毒品數量及價 金非多，兼衡其於犯後坦承犯行，且就附表編號5 部分，亦 有積極協助檢警查獲其第二級毒品上游，犯後態度良好，暨 其為國中畢業、從事送麵工作、月收入約18,000元、家庭經 濟狀況勉持（見本院卷第80頁）等一切情狀，就被告上開所 犯6 次販賣第一級毒品罪，分別量處如附表「主文欄」所示 之刑，並定應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日 、105 年6 月22日經總統公布修正，並自105 年7 月1 日起 施行，又105 年6 月22日修正刑法施行法第10條之3 規定： 「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法， 自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒 收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（ 刑法第2 條第2 項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危 害防制條例第19條於105 年5 月27日經總統公布修正，並自 105 年7 月1 日施行，該修正之毒品危害防制條例條文既於 105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用， 則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法沒收 章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章節 之規定，即關於犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1 規定 沒收之。
㈠犯罪所得部分：
被告就附表所示各次販賣毒品所得之款項，係其犯罪所得， 雖均未扣案，然因無刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌 減之情形，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈡不予宣告沒收、追徵部分：
被告所持用之OPPO廠牌及不詳廠牌行動電話共2 支（分別插 用門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），係供其 犯本件販賣第一級毒品所用之聯絡工具，除據被告供明在卷
（見偵字卷第136 頁正反面；本院卷第39頁反面）外，復有 前述通訊監察書、通訊監察譯文在卷可考，雖未扣案，原非 不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑 法第38條第4 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時追徵其價額。惟此2 支行動電話（含前述SIM 卡） 除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日 新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之 常情。而此2 支行動電話（含前述SIM 卡）供被告犯罪之時 間約在104 年12月至105 年1 月間，距今已近1 年，估算折 舊以後，對照被告經本院所處如附表「主文欄」所示之有期 徒刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，復參酌被告 於本院審理時供稱：2 支手機都壞掉、不見了，SIM 卡已停 卡或遺失了等語（見本院卷第79頁反面），是就此2 支行動 電話（含SIM 卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38 條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵，末此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖碩薇
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附表
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│交易│通話起迄時間及通話次數 │販毒者及所使│購毒者及所使│交易之毒品種類│ │
│編號├─────────────┤用之行動電話│用之行動電話│、數量及金額（│ 主 文 │
│ │交易時間、地點 │門號 │門號 │新臺幣） │ │
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│ 1 │自104年12月12日21時04分起 │蔡慶南 │陳學燦 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至104年12月12日22時27分止 │0000-000000 │0000-000000 │約0.4公克 │級毒品，處有期│
│ │合計3通 │ │ │2,000元 │徒刑柒年玖月。│
│ ├─────────────┤ │ │ │未扣案之販賣毒│
│ │104年12月12日22時27分許 │ │ │ │品所得新臺幣貳│
│ │臺中市梧棲區臺灣大道8段 │ │ │ │仟元沒收，於全│
│ │790巷2弄8號（蔡慶南住處） │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┼───────┼───────┤
│ 2 │自104年12月14日11時02分起 │蔡慶南 │陳學燦 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至104年12月14日11時41分止 │0000-000000 │0000-000000 │約0.4公克 │級毒品，處有期│
│ │合計4通 │ │ │2,000元 │徒刑柒年玖月。│
│ ├─────────────┤ │ │ │未扣案之販賣毒│
│ │104年12月14日11時41分許 │ │ │ │品所得新臺幣貳│
│ │臺中市○○區鎮○路0段000號│ │ │ │仟元沒收，於全│
│ │（蔡慶南租屋處-沙鹿區鎮南 │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │路2段55巷8號旁之7-11） │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┼───────┼───────┤
│ 3 │自104年12月18日02時33分起 │蔡慶南 │陳學燦 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至104年12月18日05時19分止 │0000-000000 │0000-000000 │約0.4公克 │級毒品，處有期│
│ │合計6通 │ │ │2,000元 │徒刑柒年玖月。│
│ ├─────────────┤ │ │ │未扣案之販賣毒│
│ │104年12月18日05時25分許 │ │ │ │品所得新臺幣貳│
│ │臺中市龍井區中央路3段165巷│ │ │ │仟元沒收，於全│
│ │30號（陳學燦住家旁之朝安宮│ │ │ │部或一部不能沒│
│ │前蔡慶南所駕駛之自小客車內│ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │） │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┼───────┼───────┤
│ 4 │自104年12月20日00時15分起 │蔡慶南 │陳學燦 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至104年12月20日02時06分止 │0000-000000 │0000-000000 │約0.4公克 │級毒品，處有期│
│ │合計6通 │ │ │2,000元 │徒刑柒年玖月。│
│ ├─────────────┤ │ │ │未扣案之販賣毒│
│ │104年12月20日02時06分許 │ │ │ │品所得新臺幣貳│
│ │臺中市龍井區中央路3段165巷│ │ │ │仟元沒收，於全│
│ │30號（陳學燦住家旁之朝安宮│ │ │ │部或一部不能沒│
│ │前蔡慶南所駕駛之自小客車內│ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │） │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┼───────┼───────┤
│ 5 │自104年12月19日12時06分起 │蔡慶南 │陳志龍 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至104年12月19日12時15分止 │0000-000000 │0000-000000 │數量不詳 │級毒品，處有期│
│ │合計2通 │ │ │1,000元 │徒刑柒年柒月。│
│ ├─────────────┤ │ ├───────┤未扣案之販賣毒│
│ │104 年12月19日12時15分許 │ │ │甲基安非他命1 │品所得新臺幣貳│
│ │臺中市沙鹿區鎮南路2 段55巷│ │ │小包 │仟元沒收，於全│
│ │88號1-3 室（蔡慶南租屋處）│ │ │數量不詳 │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │1,000 元 │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┼───────┼───────┤
│ 6 │自105年01月11日16時22分起 │蔡慶南 │陳志龍 │海洛因1小包 │蔡慶南販賣第一│
│ │至105年01月11日17時48分止 │0000-000000 │0000-000000 │數量不詳 │級毒品，處有期│
│ │合計2通 │ │ │1,000元 │徒刑柒年柒月。│
│ ├─────────────┤ │ │ │未扣案之販賣毒│
│ │105 年01月11日18時許 │ │ │ │品所得新臺幣壹│
│ │臺中市梧棲區臺灣大道8 段 │ │ │ │仟元沒收，於全│
│ │790 巷2 弄8 號（蔡慶南住處│ │ │ │部或一部不能沒│
│ │） │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。