最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五三一三號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 林永頌律師
洪貴參律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳 明律師
林文慧律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十五日第二審判決
（八十七年度少連上訴字第八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度
偵字第一九六三五、一九七五一、二○三三四、二○六三二、二○八五二、二○八六
一、二一二三二、二一三一七號、八十五年度少連偵字第三三八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、甲○○、戊○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院。乙○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決以：上訴人丙○○、戊○○（曾因殺人未遂等罪，經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑八年三月確定，尚在假釋中）、甲○○（曾犯傷害致人於死等罪，經原審法院裁定應執行有期徒刑七年四月確定，尚在假釋中）、丁○○（曾犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年八月，於民國八十三年十二月十九日執行完畢）、乙○○與邱瑞敏（已於八十六年二月十二日死亡）及少年曲○平（六十八年四月一日生）等人，共同意圖強劫藝品中心、銀樓、鐘錶公司及珠寶公司外務員之財物，獲取不法暴利，丙○○、甲○○、邱瑞敏、丁○○、戊○○及少年曲○平，並均基於概括犯意：㈠、乙○○於八十五年三月間，至台中縣霧峰鄉○○村○○路○○○○○號一樓楊明福經營之全鴻藝品中心觀察並繪妥現場圖後，即策劃結夥多人前往該址行搶，並邀聚甲○○、戊○○、丁○○與李雅熙（綽號狗王）及邱瑞敏等人，於八十五年三月七日，在台中市中港路之「長榮桂冠酒店」謀議，並決定由丁○○負責破壞上址之保全設備及大門，以利侵入，如上址有人遭彼等入侵之動作驚醒，亦由丁○○負責控制，戊○○、邱瑞敏、甲○○、李雅熙等人，則負責強搬上址之雞血石。議定後，乙○○等六人即共同意圖為自己不法之所有，於八十五年三月八日凌晨一時三十分許，由戊○○、甲○○開車分別搭載丁○○、邱瑞敏、乙○○、李雅熙等人，侵入前由丁○○在路邊撿拾客觀上足為兇器之木棒一支，乙○○則攜外型酷似之手槍乙把（未扣案，無證據足認確屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍械）及手電筒壹支，至楊明福所經營兼住宅用之全鴻藝品中心，抵達後，由甲○○開車在外接應、把風，先由丁○○破壞該店後門之保全系統後，由戊○○、乙○○、丁○○、邱瑞敏、李雅熙等五人，共同
侵入上開住宅，並切斷電話線，屋主楊明福及其妻林香如在二樓聽聞狗叫，下樓查看，發現有人侵入，詎在場負責控制屋主之丁○○，即依先前之謀議，持木棒向楊明福及其妻林香如脅稱：「不準下樓，否則即殺害你們」等語，楊明福夫妻，見有歹徒多人，在該址一樓，當時又時值深夜，非但人單勢孤，又因黑暗視線不良無法瞧清丁○○手執者究係何種兇器，因而受其脅迫致不能抗拒，只得任令乙○○等人，強搬劫走店內價值共約新台幣（下同）八百二十萬元之「昌化鷄血石」、「巴林鷄血石」各二塊後離去，該批雞血石，其中三塊（即一塊名為萬里長城之昌化雞血石、一塊名為梅開五福之巴林雞血石、一塊名為蟠桃大會慶之巴林雞血石），於八十五年三月九日上午十時許，由乙○○等人在台北市美麗華飯店前，以新台幣四十萬元之價格，出售與丙○○，另一塊名為王母出遊之昌化雞血石則由乙○○攜回，而在其持有之中（破案後楊明福領回丙○○所購得之三塊雞血石，丙○○故買贓物部分，未據起訴）。㈡、丙○○於八十五年三月九日，以四十萬元之對價，向乙○○購得乙○○等人強劫自全鴻藝品中心之雞血石三塊後，認由其提供金錢，由甲○○等人強盜財物，應有厚利可圖，乃與甲○○、戊○○及行為時未滿十八歲之少年曲○平等四人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由丙○○先尋覓台北市○○街○段○○○號，陳台昇經營之金生儀鐘錶店，為下手目標，嗣與甲○○、戊○○、曲○平等人謀議決定後，即推由曲○平先在上址附近竊取不詳姓名之人所有之機車一輛，並於八十五年四月二十三日近中午時，以該贓車搭載戊○○，由曲、蕭二人各攜帶一支開山刀、曲○平另攜手提袋一個，二人皆頭戴安全帽、手戴手套，共赴金生儀鐘錶店，甲○○則駕駛小客車在金生儀鐘錶店附近接應，於八十五年四月二十三日十二時許之午餐時間，頭戴安全帽、手戴手套之戊○○、曲○平二人衝入金生儀鐘錶店，戊○○甫進入，即不由分說，以開山刀朝坐在櫃枱之陳台昇砍去，陳台昇之姪子陳鼎毅見狀，立即拿取一支木棍抵抗，惟陳台昇之背部及手部仍被戊○○砍中五刀（事後共縫了五十餘針，傷害部分未據其提出告訴），陳鼎毅左手之動脈亦遭戊○○持刀砍斷（傷害部分未據其告訴），以此強暴方式，致使陳台昇、陳鼎毅不能抗拒，在戊○○對陳台昇、陳鼎毅施強暴手段，使彼二人不能抗拒期間，曲○平則敲破該鐘錶店之櫥櫃強劫百達翡麗手錶、勞力士等名貴手錶，計四十一隻，共約值貳仟萬元（其型式、編號詳如原判決附表三所載），先後歷時約四十餘分鐘，戊○○、曲○平強劫得手後，即迅速逃離，渠二人逃至台北市環河南路後，再改搭甲○○駕駛接應之小客車相偕離去，而劫得之手錶則按先前之謀議，交由丙○○處理銷贓之事（事後除經金生儀鐘錶店陳台昇、陳台德領回者外，其餘未領回之盜匪所得財物，均經變賣，得款花用一空）。㈢、丙○○因華麗珠寶公司業務員丁李榮曾送珠寶至其寄售贓物之聯邦寶石公司，得悉丁李榮送貨時，均攜帶價值不菲之珠寶，乃與邱瑞敏、甲○○、少年曲○平共同意圖為自己不法之所有，計議行搶華麗珠寶公司送珠寶至各珠寶經銷店之業務員丁李榮，議定後，於八十五年五月十日上午，先推由曲○平竊取不詳姓名之人所有之機車一輛，以之作為作案代步工具，其二人後依其等與丙○○、甲○○之謀議，共同意圖供犯強盜罪之用，攜帶電擊棒一支、可供軍用之中共制式黑星手槍一把、子彈六顆（即日後行搶順吉銀樓、金鑽石銀樓使用之同枝槍、彈）、開山刀等為犯罪工具，於同日上午十一時許，與丙○○、甲○○在台北市長春路聯邦寶石公司對面之咖啡廳會合，等候至同日下午三時許，丙○○探得丁李榮已送貨至聯邦寶石公司隔壁之某珠寶店，乃指示曲○平、邱
瑞敏在該珠寶店外留意，渠二人確認丁李榮長相後，即頭戴安全帽及手套，在台北市○○路○○號一帶埋伏等候，甲○○與丙○○則先行折返位於台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓之德飛公司等候消息，邱瑞敏、曲○平俟華麗珠寶公司業務員丁李榮至台北市○○區○○路○○○號聯邦寶石公司隔壁之珠寶店送貨出來，於同日下午五時許，騎機車行經台北市○○路○○號前時，曲○平即騎機車附載邱瑞敏，自後方追撞丁李榮騎乘之機車，邱瑞敏則持所攜帶之電擊棒電擊丁李榮，丁李榮反抗，緊抓著裝珠寶之袋子不放，邱瑞敏又取出所攜帶之中共製黑星手槍（內含子彈六顆），指向丁李榮，以上述強暴、脅迫方法，使丁李榮不能抗拒，而強取丁李榮置放於所騎乘機車踏板前方裝有珠寶之珠寶袋（約值伍佰陸拾萬元），得手後，曲○平即騎乘機車附載邱瑞敏快速離開，並打電話通知在德飛公司等候結果之甲○○、丙○○二人，甲○○接獲電話通知後，即與曲、邱二人相約見面，於取得曲、邱二人交付劫得之珠寶後，旋即將該袋珠寶攜回德飛公司交與丙○○，由丙○○負責處理銷贓之事（事後除經被害人領回者外，其餘未領回之盜匪所得財物，均經變賣，得款花用一空）。㈣、丙○○又選定位於台北市○○路○段○○○巷○○○號之寶記珠寶公司為行劫目標，並與甲○○、戊○○及少年曲○平共同意圖為自己不法所有，共謀強取台北市○○路○段○○○巷○○○號林秀娥所經營之寶記珠寶公司內之鑽石，議定後，亦推由曲○平先竊取不詳之人所有之機車一輛，以資作為行劫之代步工具，嗣由丙○○協助曲○平男扮女妝，以利騙使寶記珠寶公司人員開啟上鎖之玻璃門，粧扮完成後，曲○平即與戊○○共同攜帶渠等所有之玩具手槍一把、花色女用洋傘一枝、鐵鎚一把、手提袋一個、黑色背袋一個，於八十五年六月十日十一時五十分許，由曲○平騎乘竊得之前述機車附載戊○○前往寶記珠寶公司，而甲○○則在該珠寶公司外負責接應，曲○平、戊○○抵達後，由曲○平以女性裝扮騙使寶記珠寶公司人員陳志偉開啟上鎖之玻璃店門後，二人即衝入寶記珠寶公司，由戊○○以玩具手槍抵住店員陳志偉，令其趴在地上，再以腳踩在陳志偉身上，此時，在廁所之店東林秀娥聞聲出來，戊○○又以該玩具手槍比向林秀娥，同時喝令林秀娥不要動，旋即以手揪住林秀娥之頭髮，以該玩具手槍敲擊林秀娥頭部，致使林秀娥受有頭額部受傷（傷害部分未提出告訴），以此強暴、脅迫方式，致使陳志偉、林秀娥不能抗拒後，曲○平即以鐵鎚敲破該珠寶公司之展示櫃，強取其中之鑽戒、耳環、玉環等珠寶，共計約陸仟餘萬元，得手後，二人即共乘前述竊得之機車逃離，至台北市長安東路中興百貨公司，改搭甲○○駕駛接應之小客車逃走，惟倉惶逃離寶記珠寶公司之際遺留花色女用洋傘一枝及黑色背袋一個，而所劫得之珠寶，事後則依原定之謀議，交由丙○○處理（事後除原判決附表二編號三之大鑽石及已經被害人領回者外，其餘未領回之盜匪所得財物，均經變賣，得款花用一空）。㈤、丙○○又選定位於台北市○○區○○○路○段○○○號，江黃雪所經營之巴黎銀樓為強盜目標，並繪製巴黎銀樓之現場圖，交由甲○○邀同丁○○、戊○○、少年曲○平四人，與丙○○共同意圖為自己不法之所有，於八十五年六月間，由丁○○駕駛紅色小客車，搭載甲○○、曲○平、戊○○前往台北市○○○路○段○○○號巴黎銀樓勘查地形，車抵台北市敦化南路、忠孝東路口時，由丁○○駕車停在該處等候，甲○○、曲○平、戊○○下車至巴黎銀樓附近勘查，而預備強劫江黃雪經營之巴黎銀樓，嗣認剛做完寶記珠寶公司搶案，風聲很緊，再次強劫財物風險太大而作罷。㈥、丙○○又策劃至高雄地區行搶寶島鐘錶公司高雄分公司，並於八十五年七
月九日左右，先抵達高雄市，於瞭解寶島鐘錶公司高雄分公司週遭狀況及公司現場情況後，即與丁○○、甲○○、戊○○、邱瑞敏及少年曲○平共同意圖為自己不法之所有，共謀以使人不能抗拒之方式，強劫高雄市○○區○○街○○○號，寶島鐘錶公司高雄分公司之財物，議定後，由曲○平在高雄市先後竊取不詳姓名者所有之機車二輛，作為強劫時用以前往現場及逃離現場之代步工具，其後丁○○、戊○○、邱瑞敏、曲○平四人，則分騎該二輛機車，共同意圖供犯罪之用，而攜帶可供軍用之制式黑星手槍一支及子彈六顆、西瓜刀二把、螺絲起子二支、鐵鎚、手提袋二個等工具，並頭戴安全帽，於八十五年七月十一日十九時三十分許，抵達寶島鐘錶公司高雄分公司，甲○○則駕車在附近接應，其後由頭戴安全帽之丁○○、戊○○、邱瑞敏、曲○平等四人分持西瓜刀、鐵鎚、起子、黑星手槍等兇器、衝入寶島鐘錶公司高雄分公司，同聲喝令店內人員不要動，立刻蹲下，戊○○持手槍在門口把風，邱瑞敏手持西瓜刀、丁○○持起子，曲○平拿鐵鎚及裝強劫所得財物之手提袋，以上開脅迫之方式，使該鐘錶分公司之成年員工林秋彥等五人（其中三名男員工、另二名為女員工）均不能抗拒，而趴在地上，丁○○、曲○平則分別持起子撬開該鐘錶分公司之大櫥櫃、以鐵鎚敲破小櫥櫃的玻璃，強盜該店內勞力士手錶，計六十三隻，共值約貳仟壹佰伍拾陸萬柒仟陸佰伍拾元（其型號詳如原判決附表四所載），得手後，四人再分乘二輛機車逃離現場，至高雄市中華路附近，再將所騎乘之竊得機車留置於路邊，改乘甲○○駕駛之接應車輛，共至丁○○在高雄市○○路○段○○○號五樓之租住處，並以電話聯絡丙○○，由丙○○赴丁○○前開租住處，將劫得之勞力士手錶六十三隻取走，負責處理銷贓之事（事後除經被害人領回者外，其餘未領回之盜匪所得財物，均經變賣，得款亦花用一空）。㈦、丙○○與華浩貿易有限公司外務員一同在繆明慶開設之承翰寶石鑑定研習班參加珠寶鑑定課程，因而獲悉詹丁舟常常應珠寶店之邀，攜帶價值不菲之鑽石前往求售，乃決定以詹丁舟為下手行劫之目標，並聯絡甲○○、邱瑞敏及少年曲○平共同為之，四人即共同意圖為自己不法之所有，於八十五年八月十五日，在台北市○○街○○○號六樓商議作案方法及由曲○平竊取機車供作行劫代步工具，由曲○平、邱瑞敏下手強盜，甲○○接應贓物轉交予丙○○，丙○○則負責銷贓等分工，而共謀強取華浩貿易有限公司外務員詹丁舟所攜帶之鑽石，謀議既定，先推由曲○平在台北縣樹林鎮啟智街竊取不詳姓名之人所有之機車一輛，以作為強劫時之代步工具，嗣丙○○獲悉詹丁舟於八十五年八月十六日上午或有可能因送貨經過台北市龍江路一帶之某個小公園，並呼叫邱瑞敏於同年月十五日先去該地點觀察地形，其後曲○平於八十五年八月十六日上午即騎乘其竊得之前述機車，附載邱瑞敏，推由邱瑞敏意圖供犯強盜罪之用，攜帶前述可供軍用之黑星手槍一支、子彈六顆及開山刀一把，曲○平則攜帶水菓刀一支，皆頭戴安全帽、手戴手套，於八十五年八月十六日上午九時，在詹丁舟預定出現之地點監視，其間丙○○又呼叫邱瑞敏，俟邱某回電後，丙○○再告知詹丁舟之身高、體型、騎乘機車之後三號碼等特徵，適詹丁舟經過該處，曲○平即騎乘機車附載邱瑞敏尾隨詹某，跟隨約十分鐘左右，見詹丁舟提一手提箱下車走上樓進入某一建物，邱、曲二人在外等候約半小時，又發現有警方巡邏人員經過，邱瑞敏乃打電話詢問丙○○，詹丁舟進入該建物究為何事，丙○○覆以詹丁舟可能入內取貨，未久，詹丁舟自該處出來，曲○平仍騎機車附載邱瑞敏繼續尾隨詹丁舟所騎之機車，於同日上午十時二十分許，行經台北市○○路○○○號前時，由邱瑞敏以手勾住
騎乘機車之詹丁舟，使其人、車倒地，並下手劫奪詹丁舟攜帶裝有鑽石之手提箱，且取出上開黑星手槍（含子彈六顆）指著詹丁舟，致使詹丁舟不能抗拒，由邱瑞敏強取詹丁舟所帶內裝鑽石一批之手提箱乙只，詹丁舟遭搶後，奮力欲搶回遭劫之手提箱，一手抓住該手提箱，一手抓住邱瑞敏的腳，邱瑞敏乃以腳踹詹丁舟，並抓住詹丁舟的手，以過肩摔之方式，再將詹丁舟摔倒在地，旋即跳上曲○平騎乘之機車後座，詹丁舟見其二人欲逃走，又衝上前，以手抓住機車後座的鐵架，曲○平見狀即加足油門，以機車附載邱瑞敏將詹丁舟拖行四、五十公尺左右，詹某始因受拖後體力不支而鬆手，曲○平乃騎乘機車附載邱瑞敏進入行劫地點附近之小巷中，邱瑞敏即提該裝有鑽石之手提箱下車，曲○平則單獨將該機車騎至台北市松山機場附近棄置，並將作案用的開山刀、水菓刀、手套等丟棄在該處之水溝內，事後乃折返台北縣樹林鎮保安街之住處，共計強盜取得價值約陸佰柒拾陸萬壹仟壹佰貳拾壹元之鑽石乙批（詳如原判決附表五所示），而劫得之鑽石，則由甲○○於同日連絡邱瑞敏見面，於取得後，於同日交與丙○○，由丙○○尋找買主銷贓，嗣並將其中部分出售與不知情之繆明慶（事後除如原判決附表二編號一、二及經被害人領回者外，其餘未領回之盜匪所得財物，均經變賣，得款亦花用一空）。甲○○、邱瑞敏及少年曲○平三人，於丙○○為警查獲後，渠三人四處逃竄，竟仍續基於前揭共同意圖為自己不法所有之概括犯意：㈠、於八十五年十二月二十日前約十日，甲○○、邱瑞敏先在台北縣板橋市尋找下手目標，由甲○○進入台北縣板橋市○○街○○○號，吳添福所經營之順吉銀樓，佯裝購買金飾，瞭解狀況後，決定以順吉銀樓為下手目標，之後於八十五年十二月二十日十五時許，三人議定，即共同意圖供犯強盜罪之用，推由邱瑞敏持可供軍用之中共制式黑星手槍一把、子彈六顆（其後在金鑽石銀樓擊發一發，一顆由邱瑞敏用以自裁，四顆扣案）、西瓜刀一把及手提袋，並由曲○平先在附近竊取一輛不詳姓名所有者之機車，為強劫之用，甲○○則開車在約定地點台北縣板橋市溪北公園，等候接應，曲○平與邱瑞敏共同騎乘上開竊得之機車前往順吉銀樓，抵達後，由邱瑞敏持上開黑星手槍、子彈及西瓜刀，曲○平攜手提袋、鐵鎚衝入，以黑星手槍（含其中之子彈）、西瓜刀指向吳添福之脅迫手段，致使吳添福不能抗拒，而由曲○平以鐵鎚破壞該銀樓之櫥櫃，強取順吉銀樓之金飾約一百兩，得手後，二人旋即騎乘上開機車逃逸，至上開約定地點，將該機車拋棄，由甲○○接應逃亡，之後將劫得之金飾，由甲○○、邱瑞敏分批持往台北縣新莊市丹鳳地區及土城市延吉街、中和市員山路、三重市天台等處附近之銀樓典賣，得款約七十萬元，旋即共同花用一空。㈡、甲○○、邱瑞敏復於八十六年一月十三日，由甲○○開車搭載邱瑞敏共同前往台北縣鶯歌鎮○○○路○○○號，劉鳳月經營之金鑽石銀樓，由甲○○進入佯問金飾價格，並瞭解店內人員、地形狀況，於八十六年一月二十日甲○○再至該店佯裝購買金飾，瞭解狀況，並規劃逃亡路線，於八十六年一月二十七日，三人議定，再由曲○平先在附近竊得不詳姓名之人所有機車一輛，彼三人再意圖供犯強盜罪之用，推由邱瑞敏持可供軍用之中共制式黑星手槍一把、子彈六顆、及西瓜刀一把，曲○平則持手提袋一個，甲○○則開車在附近約定地點接應，於該日十五時十五分許，邱瑞敏及曲○平即共同騎乘該機車至金鑽石銀樓，進入該銀樓後，見店東林聰誠及其妻劉鳳月在看店，邱瑞敏持西瓜刀作勢，曲○平則跳入該銀樓櫃檯，林聰誠見狀，即拿起椅子與邱瑞敏相抗，邱瑞敏乃持西瓜刀朝林聰誠身上砍去，致林聰誠雙手及左腿受有刀傷（傷害部分未據其提出告訴），嗣
打鬥中邱瑞敏之西瓜刀被林聰誠敲落地面，邱瑞敏情急，即超越其原與甲○○原先強盜犯意聯絡之範圍，另以殺人之故意，拔出手槍，朝林聰誠射擊一槍，林聰誠雖幸未中彈，惟該行為使劉鳳月、林聰誠不能抗拒，而由曲○平強取該銀樓櫃檯內之金飾約一百兩（價值約一百二十萬元），得手後，二人即共乘上開竊得機車，至約定之地點，由甲○○接應逃匿，竊得之機車則丟置於該處，其後並將部分之金飾持往桃園縣南崁地區之銀樓典賣，得款約三十五萬元。㈢、嗣於八十六年二月十二日十八時十分許，為警於桃園縣龜山鄉○○○街○○號二樓圍捕，邱瑞敏自殺身亡，甲○○、曲○平則為警捕獲，並扣得渠等所有分別供犯上開一之㈡、㈢、㈣、㈥、㈦，二之㈠、㈡之罪所用或預備用之中共制式黑星手槍一把、子彈四顆、西瓜刀一把、鐵鎚一把、黑色安全帽一頂、膠帶伍捲、電擊棒一把、拍立得相機一部、手銬一副、行動電話二具、呼叫器四個、無線電三具（附耳機五個）、手套八雙（其中犯寶島鐘錶公司高雄分公司強劫案時，未使用原判決附表一編號四、五、十、十二、十三所示之物，亦未預備該物品供犯罪用）、犯上開二之㈠、㈡所示強盜行為用以裝金飾用之塑膠袋壹佰柒拾伍個，及犯罪所得即在金鑽石銀樓搶得之金手鍊壹佰零伍條、金項鍊貳拾壹條、金耳環壹只、金手錶叁個、珠寶耳環拾柒只、珠寶手鍊七條、珠寶項鍊三條（此部分業由劉鳳月領回），及變賣強劫自金鑽石銀樓所得金飾之現金拾貳萬陸仟柒佰元（其餘劫得金飾已變賣，而變賣所得之價款，則已花用一空，而扣案之子彈四顆，事後送鑑驗時，均供試射用罄，另子彈一顆，則因邱瑞敏擊發自殺而滅失）等情。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○、甲○○、戊○○強盜部分之判決，改判分別依牽連犯論處丙○○、甲○○、戊○○成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑；丁○○成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，固非無見。惟查㈠、判決所載主文與事實、理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決理由謂：戊○○因犯強盜罪而受六個月以上有期徒刑之宣告，依其犯罪之性質，認有併予宣告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權如原判決主文第五項所示（原判決第六十二頁）。但原判決主文第五項關於戊○○所犯盜匪罪之從刑，並無宣告褫奪公權之記載，致所載主文與理由矛盾，難謂適法。㈡、第二審法院認為上訴有理由或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件關於丁○○部分第一審判決後，檢察官及丁○○均提起第二審上訴，原判決既認丁○○除參與寶島鐘錶公司高雄分公司強劫部分外，尚參與全鴻藝品中心強劫及巴黎銀樓預備強劫案，第一審判決就丁○○參與巴黎銀樓預備強劫部分，認犯罪不能證明（不另為無罪諭知），參與全鴻藝品中心強劫部分，認係犯加重竊盜罪，變更檢察官起訴法條（為免訴之判決），均有不當，應將丁○○被訴普通強盜部分撤銷改判（原判決第五十九頁、六十頁、六十一頁，理由伍、三，陸）。然原判決主文關於此部分僅諭知第一審判決關於丁○○強盜部分撤銷，而第一審判決關於丁○○強劫全鴻藝品中心財物部分，係記載於其竊盜為免訴判決部分，並未列於丁○○強劫之犯罪事實內，致此部分事實未經撤銷，即予改判，不惟二個審級之判決並存，於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互相矛盾，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法第三項前段，著
有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法。原判決理由柒謂：扣案如原判決附表一所示之物，除編號十一為被告供……犯罪所用之違禁物外，餘分別為甲○○、戊○○及邱瑞敏、曲○平所有分別供上述犯罪所用或預備之物，業據甲○○、曲○平供明在卷，並經原審認定如事實欄所述，均應依法分別予以宣告沒收如原判決主文二、三、四、五所示等語（原判決第六十二頁）。然稽之原判決事實欄所記載之犯罪過程中，並無上訴人等及其共犯使用該附表所列之手銬、行動電話、無線電、膠帶、拍立得相機等物供犯本件強劫財物之用，其理由說明已與事實記載不盡一致。且關於上開扣押物之所有人及其用途於警訊中甲○○供稱：「黑星手槍是邱瑞敏所有，西瓜刀、鐵鎚、安全帽、膠帶、電擊棒是作案工具。」曲○平供稱：「黑星手槍一支、子彈五顆、西瓜刀一把、鐵鎚一把、黑色安全帽乙頂、膠帶五捲、電擊棒一枝、拍立得照相機一部、手銬一副、行動電話二只、呼叫器四只、無線電三只、手套八副、塑膠袋一百七十五個等證物，係作案工具及配備。」（少年偵字第一三八號卷第十一頁背面、第十九頁）各等語，如果無訛，除扣案黑星手槍外，似亦未言及各該扣押物品係何人所有。究竟原判決附表一所示之物，除編號十一之制式黑星手槍一支外，其餘物品是否為上訴人等或其他共犯所有之物﹖是否均屬供本件犯罪所用之物，仍有欠明瞭，原判決對此未詳加調查究明，均依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定宣告沒收，亦有未洽。㈣、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人甲○○否認參與強劫丁李榮財物，原判決則依憑少年曲○平及共同被告戊○○於警訊及第一審之供述，被害人丁李榮於警訊及原審之供述，認定甲○○參與此部分之犯行（原判決理由貳、）。然卷查甲○○於警訊中所供其參與之強劫案件，並無此部分，於偵查中亦供稱：「（警方移送書）附表編號三（指強劫丁李榮）、六、九、十沒有做，其餘有做，我是開車接應。」（少連偵字第一三八號卷第五頁、第九頁至十四頁、第五十七頁背面）。曲○平於警訊中供稱：「八十五年五月十日十七時左右在台北市○○路○○○號前（華麗珠寶店丁李榮）由我騎機車插一把開山刀與邱瑞敏插大黑星手槍，被害人有被砍傷，強取得來珠寶、鑽石乙批即交由丙○○等情。」（上揭少連偵字卷第二十頁背面），於第一審供稱：「（長春路丁李榮案有參與﹖）有，我和邱瑞敏二人，是丙○○要我們去，丙○○跟邱連絡，我和邱騎偷來之機車，帶電擊棒及開山刀各乙支，搶了一箱珠寶。」（第一審卷第五冊第一九八頁背面）。雖戊○○於警訊時供稱：「八十五年五月十日上午我、甲○○、丙○○先一起在台北市長春路『密都咖啡店』內坐著，曲○平、邱瑞敏另在我們對面之另家咖啡店內坐著，一直坐到下午約三時許，丙○○……走出去對面曲○平、邱瑞敏處，向他倆說要作案之對象現在隔壁銀樓，……當外務員從這家銀樓走出來騎機車離去時，曲○平、邱瑞敏就共乘竊來之機車在後跟隨，……以共持的電擊棒搶走這名外務員身上之戒子、碎鑽乙批，得逞後，……將搶得之戒子、碎鑽乙批交給甲○○，……帶去德飛公司處交給丙○○。」等語（偵字第二○八五二號卷第十二頁、十三頁）。於第一審調查中供稱：「（起訴書）附表五（指搶丁李榮部分）我沒作，我是說知道誰去作（事後），是邱瑞敏、俊堯、曲○平三人去作的。」（第一審卷第二冊第六十八頁正面）。但於其所具狀陳述之自白書則謂：「另兩件『華麗（指搶丁李榮）與華浩珠寶』搶案，被告（戊○○）與甲○○沒
參加，是丙○○叫曲○平和邱瑞敏去搶的。」（第一審卷第五冊第一五三頁背面）。被害人丁李榮於警訊時指認行搶之人為曲○平及邱瑞敏（少年偵字第三三八號卷第六十三頁背面），於原審並供稱：「搶匪並不是在場之被告（甲○○、戊○○）。」（原審卷㈢八十七年十月二十七日訊問筆錄）各等語。如果非虛，則甲○○是否有參與強劫丁李榮財物之犯行，仍非全無疑義而待究明。乃原審對此未詳加調查釐清，遽為判決，亦難謂已盡調查之能事。㈤、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。上訴人丁○○否認參與寶島鐘錶公司高雄分公司強劫案，並於原審具狀聲請調取案發當時之「犯罪現場錄影帶」交專業機構鑑定其有無參與該案（原審卷㈣第二五一頁）。原審對此與案情有重要關係之事項，未予調查，復未認無調查之必要以裁定駁回，或於理由內說明，其踐行之訴訟程序亦有可議。上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○另被訴強劫不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳：上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用被害人楊明福於警訊中供稱：「案發時我藝品店內飼養小狗吵叫，當我與妻林香如起床下樓查看，結果發現歹徒侵入店內搬運我店內的雞血石，其中一名歹徒持械（看不清楚何種兇器），命令我及妻，不準下樓，否則要殺害我及妻，另乙名歹徒在店內持著手電筒，另二名歹徒在店外把風……。」及戊○○在第一審之自白書，認定乙○○共犯盜匪犯行。但楊明福上開供述與其在第一審調查中供稱：「我下來時發現有人進入店內，在我下樓之樓梯口有人在把風，不讓我們下來，我們也不敢下樓，……待人走後才下樓查看有四塊雞血石被偷。」等語之情節不相符，如依後者之供述，乙○○等亦僅成立竊盜罪，原判決論以盜匪罪，顯有違誤。㈡、原判決引用共同被告戊○○之自白書內容謂「這次要用搶的。」，而不採信乙○○所為僅係竊盜之辯解。但對戊○○於警訊時供稱：「本來要行竊。」「這次沒拿槍，只持木棍而已，……我當時沒有看到被害人……」及乙○○於警訊中供稱：「由我帶同丁○○……等六人前去竊取……。」於第一審供稱：「附表二我們有作，但是偷的，不是搶的，……因屋主有動靜，大家便跑了，……」等與戊○○自白書記載不同之有利於乙○○之證據，何以不足採信，未於理由內說明，有理由不備之違法。㈢、原判決事實欄所記載乙○○所持以供犯罪所用之手電筒一支，如為乙○○所有，何以未宣告沒收，未於理由內說明，亦有判決理由不備之違法。㈣、依戊○○於警訊時供稱：「本來要行竊，後來因店裏有人醒來，丁○○說他要殿後，就以手持之刺刀棍與醒來之人僵持，我們就趁機趕緊……逃走。」乙○○於警訊時供稱：「前去竊取雞血石四顆，行竊時驚醒屋主，由丁○○持木棍與屋主對峙，掩護我們離去。」等語，縱認係屬強盜行
為，亦僅該臨時起意與屋主對峙之人應負強盜刑責，其餘之人均難令負強盜刑責。㈤、被害人楊明福於警訊時指認鄭富全之相片，為共犯之一，原判決未將其列為共同被告，復未於理由內說明，有理由不備之違法。㈥、乙○○及丁○○均供稱竊自全鴻藝品店三塊雞血石賣給丙○○八十萬元，原判決認定係以四十萬元賣給丙○○，與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。又原判決究竟憑何證據認定應發還之雞血石名為「王母出遊昌化雞血石」，未於理由內說明，亦有理由不備之違法等語。惟查原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄貳、一、所載，與甲○○等人共同強劫全鴻藝品中心之物犯行，係依憑被害人楊明福於警訊中之指述，上訴人乙○○及共同被告戊○○、甲○○、丁○○等之相關供述，卷附肅新財之自白書、扣押物品證明筆錄、楊明福、林忠南之贓物認領保管收據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，（另被訴竊盜部分無罪，因不得上訴第三審而確定），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以楊明福於第一審調查中雖供稱：「……狗在叫，我下來時，發現有人進入店內，在我在下樓之樓梯口，有人把風，不讓我們下來，我也不敢下樓，……待人走後，才下樓查看。」云云，未明確指述在樓梯口把風之人，究竟以何手段不准其下樓。然查楊明福於警訊時已指稱：「案發時，我藝品店內飼養的小狗吵叫，當我與妻林香如起床下樓查看，結果發現歹徒侵入店內搬運我店內的雞血石，其中一名歹徒持械（看不清楚何種兇器）命令我及妻，不准下樓，否則要殺害我及妻，另一歹徒在店內持著手電筒，另二名歹徒在搬運店內的雞血石，另有二歹徒在店外把風……」等語，核與戊○○之自白書所述情節相符，依該自白書之記載，此次犯行是要用搶的，事先由乙○○至全鴻藝品中心觀察並繪妥現場圖後，即策劃結夥前往行搶，並邀甲○○、戊○○、丁○○、李雅熙及邱瑞敏等人在台中市長榮桂冠酒店謀議，推由丁○○負責破壞保全設備及大門，以利侵入，如驚醒屋主亦由丁○○負責控制，其餘之人，則負責強搬雞血石。八十五年三月八日凌晨一時三十分許，丁○○持木棒一支，乙○○攜帶外型酷似手槍之物乙把及手電筒一支與戊○○、甲○○、李雅熙、邱瑞敏抵達全鴻藝品中心後，留甲○○開車在外把風接應，由丁○○破壞該店後門之保全系統後，與乙○○、戊○○、邱瑞敏、李雅熙等人，共同侵入該藝品中心，並切斷電話線，被害人楊明福及其妻在二樓聽到狗叫，下樓查看，發現有人侵入，而在場負責控制屋主之丁○○，即持木棒與楊明福夫妻僵持，其餘之人，則續行搬走該藝品中心之雞血石四塊等情以觀。因認被害人楊明福夫婦於深夜突見歹徒多人侵入其兼住宅用之藝品中心，人單勢孤，對外聯絡之通訊設備更遭切斷，在黑暗視線不良下，丁○○又手持不明之兇器，以加害生命之事相脅迫，在此情形之下，楊明福夫妻已致不能抗拒而任由乙○○等人取去雞血石，自堪認定。並以乙○○等人雖以不驚動被害人楊明福之方法，結夥侵入全鴻藝品中心，惟渠等在侵入之前，即有若遭被害人發覺即以強盜方式劫取財物之犯意聯絡，其後為被害人發覺時，即推由丁○○依事前之謀議以脅迫手段，致使楊明福夫妻不能抗拒而取其財物，乙○○等人之行為自應論以強盜罪。就乙○○及共犯丁○○等否認有強盜之犯行，辯解：此部分行為僅係竊盜而非強盜云云，何以不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明乙○○被訴參與強劫金生儀鐘錶店、寶記珠寶公司、寶島鐘錶公司、丁李榮、詹丁舟財物及預備強劫巴黎銀樓，另於強劫全鴻藝品中心、金生儀鐘錶店、寶記珠寶公司、巴黎銀樓時
，曾持有手槍，涉連續犯盜匪罪及牽連犯未經許可無故持有手槍等罪嫌部分，尚屬不能證明，基於審判不可分原則，不另為無罪諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。原判決綜合卷內資料認定，乙○○與共犯丁○○等人，雖以不驚動被害人楊明福之方式侵入全鴻藝品中心，但彼等行為前即有若遭被害人發覺即以強盜之方式劫取其財物之犯意聯絡，行為中為楊明福夫妻發覺，即按事前之謀議推由丁○○以脅迫手段，致使楊明福夫妻不能抗拒，而劫取其財物。原判決因認乙○○與丁○○等共犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，已於理由內詳加說明，於法難認有違。依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，得沒收之。係採職權沒收主義，是否宣告沒收，法院本有審酌之權。此與違禁物，不問屬於犯人與否，均應沒收之情形有別。原判決對乙○○持以強劫之手電筒一支，何以未宣告沒收，雖未在理由內說明，有欠週全，仍與理由不備情形有間，亦難指為違法。起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。本件起訴書並未起訴鄭富全共犯強劫全鴻藝品中心之犯行，原判決亦未認定鄭富全參與此次犯行，自毋庸對此未經起訴之事實加以記載或調查說明。上訴意旨指原判決未將鄭富全列為共同被告，復未於理由內說明，有理由欠備之情形，顯有誤會。原判決依憑楊明福之供述及卷附扣押物品證明筆錄，楊明福、林忠南領回雞血石之贓物認領保管收據（八十五年度偵字第二○三三四號卷第六頁、第七頁，少連偵字第三三八號卷第八十五頁），並參酌乙○○及其他共犯之供述，而認定乙○○等強劫全鴻藝品中心所得之四塊雞血石，其中三塊已發還被害人，另一塊「王母出遊昌化雞血石」由乙○○取出，在查無確切證據證明其已費失不存在，因而諭知發還被害人，已於理由內說明，亦屬有據。至另三塊雞血石於強劫後，乙○○等係以何價錢出售與丙○○，此屬犯後處分贓物問題，與其所犯盜匪罪之成立要件無直接關連，縱原判決所認定之四十萬元交易價格，與乙○○另外所供八十萬元出售，未盡一致，亦顯然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。末查證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。乙○○其餘上訴意旨，對原判決根據上開證據所為事實之認定及法律之適用，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之合法職權行使，徒憑己意漫指其違法，再為單純之事實爭執，難認係適法上訴第三審之理由，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
Ｚ