最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五三○六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳昭雄律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月八日第二審
更審判決 (八十八年度重上更㈢字第七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十三年度偵字第一一一五二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市環保局總務室辦事員，負責該局所轄清潔隊員之差假管理、職業災害、勞保、福利等業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年十二月至八十三年四月間，該局臨時清潔隊員鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭因執行職務受傷住院，依規定可向行政院環境保護署申領「清潔人員安全濟助金」，由上訴人辦理申領轉發事宜。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，利用職務上之機會，於原判決附表所示犯罪日期，使用該附表所示犯罪方法，分別向鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭詐騙，致使鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌三人陷於錯誤，分別依序交付新台幣 (下同) 三千元、三千元、二千元紅包予上訴人 (吳銀交待其夫王聰徹轉交) ；歐汪秀鸞則因上訴人未言明何人新居落成，曾洪碧蘭因將上情告知同事被勸阻，而均未交付，致未能得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人甲○○於八十三年三月二十九日向歐汪秀鸞詐騙三千元未遂，係以歐汪秀鸞在調查中之證言為依據。而歐汪秀鸞在調查中固供稱：我於八十三年三月二十四日執行清潔勤務時，自車上摔落右腳扭傷，到永和醫院住院治療十天；甲○○當初幫我辦理濟助金時，在八十三年三月二十九日到我家表示環保局某人新居落成，要我拿三千元給他為某人祝賀等語 (見偵查卷第十五、十六頁) 。但隨後在檢察官偵查時，歐汪秀鸞已改稱：八十三年四月四日右腳受傷，住院十天 (見偵查卷第三十六頁) ，且卷內濟助金核發一覽表上記載「發生事故日期」係「八十三年四月四日」 (同上卷第八十四頁) ，永和綜合醫院所出具之歐汪秀鸞診斷證明書上亦載稱「於八十三年四月四日至八十三年四月十三日住院治療」云云 (見外放行政院環境保護署復原審法院函所附濟助金資料影本) 。究竟歐汪秀鸞係八十三年三月二十四日或同年四月四日因公受傷？倘係八十三年四月四日才因公受傷，上訴人如何於同年三月二十九日即預知其日後會受傷可申請濟助金，而向其詐騙三千元？上訴人於原審亦執此主張歐汪秀鸞在調查中所言不實 (見更㈢卷第一二○、一二一頁) ，原審未予釐清，剖析明白，遽採歐汪秀鸞在調查中之證言為判決依據，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪，須被害人之交付財物，係因公務員施用詐術而陷於錯誤所致者，始得成立；如公務員雖利用職務上之機會施用詐術欲獲取財物，但被害人明知其詐，而基於其他原因交付財物者，則應成立同條第二項之未遂罪或其他相當罪名。本件依調查局監聽鄒秀琴電話之「監譯報告表」所載，鄒秀琴於電話中稱：「柯 (指柯台名) 說我們辛苦人，向我們
揩油太不應該，我們受公傷的人，陳 (指上訴人甲○○) 都向人家拿……」、「你 (指阿仙) 可別告訴柯 (指柯台名) ，柯班長叫我如果他 (指上訴人) 有要錢，要向他 (指柯台名) 說，我想拿了給他 (指上訴人) 省得他纏……我跟阿珍說，阿珍也駡我，我說給他 (指上訴人) 算了，骯髒人，三千而已，牌支少簽一點就有了」 (見偵查卷第二十一、二十八頁) 。上開所述如果無訛，則鄒秀琴是否係因上訴人之施詐而陷於錯誤交付三千元，即非無疑。本院前次發回意旨 (八十六年度台上字第五○九五號) 曾予指明，此關係該部分能否論以既遂罪，原審未予斟酌論述，亦於法有違。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日