臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度智簡上字第10號
上 訴 人
即 被 告 吳依凡
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國105 年
6 月14日104 年度中智簡字第69號刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：104 年度偵字第2406號），提起上訴，本院管轄第二
審之合議庭，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳依凡犯商標法第九十七條之非法持有侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、吳依凡在臺中市○○區○○路0 段00號經營名為「幸福衣櫃 」之店面，以販售服飾為業，其明知如附件所示之商標，分 別為附件所示公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請 註冊核准登記，在商標權利期間未經如附件所示公司之同意 或授權，不得就同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商 標，亦明知如附表所示之商品，均係未經商標權人授權製造 之仿冒品；竟意圖販賣該等仿冒商品，自民國103 年5 月起 ，經由不詳管道，取得如附表所示之仿冒商品，並置放在上 址店面及1 樓客廳，以此方式持有仿冒商品。嗣為警向本院 聲請核發搜索票，並於103 年10月17日至臺中市○○區○○ 路0 段00號執行搜索，當場扣得如附表所示之仿冒商品，始 悉上情。
二、案經路易威登馬爾悌耶公司委由藍孟真律師訴由內政部警政 署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審審理及本院審理時，均坦承 不諱，並有扣案如附表所示之仿冒商品可證，足認被告之自 白與事實相符；此外，復有內政部警政署保安警察第二總隊 刑事警察大隊偵二隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、智 財局商標資料檢索服務、鑑定報告書、委任狀、鑑別委任狀 、授權委任狀及現場蒐證照片等附卷可稽。從而，本件事證 明確，被告上開犯行堪以認定。
二、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事
法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂 之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念 所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付 而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。 又商標法業於101 年7 月1 日修正施行，修正前第82條規定 ：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入 者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以 下罰金。」，修正為同法第97條：「明知他人所為之前2 條 商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金 ；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，修正後法定 刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後 商標法第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行 為，修正理由第2 項明定：「明知侵害他人商標權之商品， 如非以營利販賣意圖而販入（如原以自用目的而販入），或 因其他原因而持有（如受贈等），嗣後起意營利販賣者，其 行為無法為現行條文所列舉之販賣、意圖販賣而陳列、輸出 或輸入之構成要件所涵括，然為避免侵害他人商標權商品於 市面散布流通，而侵害商標權人之權益，該等行為亦有處罰 之必要，爰增列意圖販賣而『持有』者為處罰之對象，以資 明確。」。是商標法對於明知為仿冒商品之販賣罪與意圖販 賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有仿冒商品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有（例如受贈），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有仿冒商品罪之要件該當（智慧財產法 院103 年度刑智上易字第64號判決意旨參照）。三、本件既無積極證據足認被告有販賣系爭仿冒商品之犯行，惟 其持有如附表所示仿冒品之目的既在於販賣，業據被告供承 在卷，則不論被告原持有之目的為何，均與意圖販賣而持有 仿冒商品罪之要件該當，本案自應就被告意圖販賣而持有仿 冒商標商品之行為予以論處。是核被告所為，係犯商標法第 97條前段之意圖販賣而非法持有侵害商標權之商品罪。至被 告雖將如起訴書附表A 編號21之物販賣予員警，惟員警係基 於破獲犯罪之目的出資虛偽應買，與一般商品交易買賣雙方 均具有對價交換之真意不符，自無從認為被告所為已達於同 條「販賣」即遂之行為階段，本罪又不處罰未遂，自不得以 販賣罪名相繩，仍應論以意圖販賣而非法持有侵害商標權之
商品罪，附此敘明。被告以一行為侵害數個商標權人之法益 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被 告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法… …」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即 有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂 中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規 定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之 原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規 定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立 法理由參照）。查商標法第98條之規定，並未因應此次刑法 沒收修正而有修正，是關於沒收部分，自應回歸適用刑法第 38條以下新修正之沒收規定。原審未及適用新法，依商標法 第98條之規定，就附表所示之扣案物予以宣告沒收，自有違 誤；被告上訴意旨請求從輕量刑，並未指明原審判決有何濫 用裁量權或逾越裁量範圍之情事，為無理由，惟原判決既有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判 。
五、爰審酌被告明知所持有者係仿冒商標之商品，竟意圖販賣以 營利，犯罪動機並非良善，且商標具有辨識商品來源之功能 ，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行 銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告 為貪圖小利，意圖販賣品質低劣之仿冒品，對商標專用權人 潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我 國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，本非不得予以嚴懲； 惟斟酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，有效節省司法資 源，且前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷
可稽，素行堪認良好，復與商標權人均已達成和解，有刑事 陳報狀、和解契約書等在卷可稽，堪認犯罪所生危害輕微， 兼衡其持有仿冒商標商品之價值等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，被告前未曾受 有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺 中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可稽，且 被告犯後積極與各被害人全部達成和解，並已依約履行完畢 等情，均有刑事陳報狀、和解契約書、刑事撤回告訴狀及香 港商薈萃商標協會有限公司函（見原審卷第18、19、24至27 、29、35之1 、36頁、本院卷第63、64 頁 ）在卷為憑，堪 認良心未泯，其因一時短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓 ，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新，並觀後 效。又扣案如附表所示之物，均係被告所有供本件犯罪所用 之物，依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 黃司熒
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │
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│一 │仿冒之「CHANEL」皮包 │11件（含員警│
│ │ │蒐證購得1 件│
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│二 │仿冒之「CHANEL」皮夾 │2件 │
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│三 │仿冒之「CHANEL」鞋子 │2雙 │
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│四 │仿冒之「CHANEL」圍巾 │4條 │
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│五 │仿冒之「CHANEL」手錶 │4件 │
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│六 │仿冒之「PRADA」皮包 │4件 │
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│七 │仿冒之「PRADA」皮夾 │1件 │
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│八 │仿冒之「LV」皮包 │18件 │
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│九 │仿冒之「LV」皮夾 │5件 │
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│十 │仿冒之「BURBERRY」圍巾 │2件 │
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│十一│仿冒之「BOTTEGA VENETA」皮包 │4件 │
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│十二│仿冒之「GUCCI」皮包 │2件 │
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│十三│仿冒之「GUCCI」圍巾 │1條 │
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│十四│仿冒之「GUCCI」手錶 │4件 │
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│十五│仿冒之「GUCCI」皮夾 │1件 │
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│十六│仿冒之「Christian Dior」鞋子 │1雙 │
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│十七│仿冒之「Christian Dior」皮包 │3件 │
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│十八│仿冒之「ROLEX」手錶 │4件 │
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│十九│仿冒之「RADO」手錶 │1件 │
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│二十│仿冒之「CARTIER」手錶 │4件 │
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│二一│仿冒之「HERMES」皮包 │2件 │
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│二二│仿冒之「Chrome Hearts」皮包 │1件 │
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