臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1171號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳吉瞬
義務辯護人 陳沆河律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第27825號），本院判決如下：
主 文
吳吉瞬犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑玖年拾月，沒收部分，併執行之。其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、吳吉瞬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒 品有利可圖，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利 潤之犯意，利用其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1具，插置行 動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡，充作與 欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號1至6 所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表編號1 至6所示之購賣毒品者（詳細之交易時間、地點、交易甲基 安非他命數量、金額、購買毒品者及持用行動電話門號詳如 附表所示）。
二、嗣檢察官指揮員警對販毒門號執行通訊監察而查獲上情，吳 吉瞬因另案入法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行，員警於 民國104年10月29日借提吳吉瞬並將吳吉瞬寄放在監所之上 揭SAMSUNG廠牌行動電話1具（含販毒門號SIM卡）扣案。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人賴勇利於檢察官偵查中具結 證述之內容（見偵卷第100至101頁）、證人侯雅儒於檢察官 偵查中具結證述之內容（見偵卷第174頁至第175頁背面）， 證人李○維（88年6月生，真實姓名詳卷）於檢察官偵查中 具結證述之內容（見偵卷第142頁至第143頁背面、第171頁 至第171頁背面），被告吳吉瞬及辯護人並未釋明有何顯不 可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及辯護 人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷一第121頁被 面），另本院於審理時傳喚上開3位證人到庭作證，皆已賦 予被告及辯護人對上開證人詰問之機會，並將上開證人筆錄 逐一提示予上開被告及其辯護人供其閱覽並告以要旨，則上 開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條 之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一) 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 查卷附販毒門號之申租人資料1份（見本院卷一第31頁至第3 1頁背面）、行動電話門號0000000000號申租人資料1份（證 人賴勇利申租，見本院卷一第31頁背面）、市話門號00-000
00000號申租人資料1份（王昭惠申租，見本院卷一第33頁） 、行動電話門號0000000000號申租人資料1份（侯明齡申租 ，見本院卷一第32頁）、行動電話門號0000000000號申租人 資料1份（文鑫數位設計有限公司申租，見本院卷一第32頁 ），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動 機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性， 復無有顯不可信之情況，上開通聯調閱查詢單、門號資料查 詢、通聯紀錄均應具有證據能力。
三、卷附之扣案SAMSUNG廠牌行動電話外觀相片5張（見偵卷第85 至87頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記 憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法 則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情 事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之104年 聲監字第1992號、104年聲監續字第2141號、104年聲監續字 第2367號之通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對 本件販毒門號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書及附 表在卷可稽（見偵卷第12至17頁），員警並製有販毒門號與 行動電話門號0000000000號（證人賴勇利持用）通訊監察譯 文摘要1份（見偵卷第65至66頁）、販毒門號與市話00-0000 0000號（證人賴勇利持用）通訊監察譯文摘要1份（見偵卷 第75頁）、販毒門號與行動電話門號0000000000號（證人侯 雅儒持用）通訊監察譯文摘要1份（見偵卷第24至27頁）、 販毒門號與行動電話門號0000000000號（證人李○維持用） 通訊監察譯文摘要1份（見偵卷第79至80頁）。本件通訊監 察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處， 基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而 依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，被告及辯護人於本院準備程序均表示對 於上開通訊監察譯文同意有證據能力（見本院卷一第121頁 背面），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供 被告及辯護人辨認或告以要旨，使渠等表示意見，是上開通 訊監察譯文自有證據能力。
五、被告遭扣案SAMSUNG廠牌行動電話1具（內置販毒門號SIM卡 ），係員警依法查扣而得等情，有臺中市政府警察局刑事警 察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可考（見偵卷 第61至63頁），上開物品非屬供述證據而無傳聞法則之適用 ，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查臺灣臺中地方法院檢察署105年6月 14日中檢秀字柏104他7456字第061784號函（見本院卷一第 132頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年6月8日中市 警刑二字第1050021702號函及所檢附之105年6月8日員警職 務報告（見本院卷一第133至134頁），其性質均屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人於本院表 明對上開證據無意見（見本院卷二第49頁背面），且均未曾 於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上 開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳吉瞬固坦認其有於附表編號1至6所示時、地以販 毒門號與附表編號1至6所示購買毒品者持用電話門號通聯後 並碰面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，辯稱：伊並無賣毒品予證人云云。辯護人辯護意旨略 以：起訴有關證人賴勇利部分，實情應係與被告合資購買毒 品，起訴有關證人侯雅儒部分，實情應係證人侯雅儒向被告 借款，起訴有關證人李○維部分，實情亦應是與被告合資購
買云云。惟查：
(一)被告於偵查中辯稱：伊與證人賴勇利、李○維電話聯絡係為 向他們借錢云云（見偵卷第38頁背面、第48頁背面），復辯 稱：伊與證人侯雅儒碰面係為介紹工作予證人侯雅儒云云（ 見偵卷第89頁）。於本院準備程序則辯稱：與證人賴勇利、 李○維、侯雅儒見面僅係為借錢云云（見本院卷一第122頁 ）。於本院審理時另辯稱：伊與證人李○維碰面目的係因李 ○維從事販賣毒品，沒有貨來找伊，伊介紹朋友賣給李○維 云云（見本院卷一第166頁），復辯稱：附表編號1碰面後係 伊將現金交予證人賴勇利，證人賴勇利交毒品予伊，附表編 號2碰面後係伊將現金交予證人侯雅儒，附表編號3係證人李 ○維將現金交予綽號小諾之人，伊去向小諾取得毒品，證人 李○維叫伊將毒品拿給證人侯雅儒，附表編號4係伊介紹證 人侯雅儒向綽號阿偉之人購買甲基安非他命，伊將證人侯雅 儒所交付現金交給阿偉，阿偉將毒品給證人侯雅儒，附表編 號5係與證人侯雅儒合資購買毒品，兩人碰面前伊已先購妥 毒品，碰面後證人侯雅儒給伊新臺幣（下同）500元，伊當 場給侯雅儒甲基安非他命，並非翌日碰面才給證人侯雅儒， 附表編號6碰面後證人賴勇利給伊500元，向伊詢問有無毒品 ，伊身上無毒品，證人賴勇利改向伊購買油漆云云（見本院 卷二第51至55頁）。觀諸被告上開辯解，對其與證人賴勇利 、侯雅儒、李○維聯絡碰面目的、過程、有無涉及毒品交易 等節，前後迥異，甚至主張其向證人支付現金，證人交付其 毒品云云，其辯解顯有可疑。
(二)本件販毒門號係被告持用乙節，業據被告於偵查中供認在卷 （見偵卷第38頁背面），且有販毒門號之申租人資料1份附 卷可稽（見本院卷一第31頁至第31頁背面），又被告因另案 入法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行，員警於104年10月2 9日借提被告並將被告寄放在監所之上開SAMSUNG廠牌行動電 話1具（含販毒門號SIM卡）扣案乙節，亦有扣案SAMSUNG廠 牌行動電話外觀相片5張（見偵卷第85至87頁）、臺中市政 府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（ 見偵卷第61至63頁）在卷可考。另行動電話門號0000000000 號係證人賴勇利申租持用；行動電話門號0000000000號係侯 明齡申租交由證人侯雅儒申租持用；行動電話門號00000000 00號係文鑫數位設計有限公司申租交由證人李○維持用；市 話門號00-00000000號裝機地在證人賴勇利之住處等情，業 據證人賴勇利、侯雅儒、李○維於偵查中陳述在卷（見偵卷 第100頁背面、第142頁背面、第174頁背面），且有行動電 話門號0000000000號申租人資料1份（證人賴勇利申租，見
本院卷一第31頁背面）、市話門號00-0000000 0號申租人資 料1份（王昭惠申租，見本院卷一第33頁）、行動電話門號0 000000000號申租人資料1份（侯明齡申租，見本院卷一第32 頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1份（文鑫數 位設計有限公司申租，見本院卷一第32頁），在卷可查。而 販毒門號確有與證人賴勇利持用之上開行動電話門號於附表 編號1所示交易毒品時間前為通聯；販毒門號確有與證人賴 勇利持用之上開市話門號於附表編號6所示交易毒品時間前 為通聯；販毒門號確有與證人侯雅儒持用之上開行動電話門 號於附表編號2、4至5所示交易毒品時間前為通聯；販毒門 號確有與證人李○維持用之上開行動電話門號於附表編號3 所示交易毒品時間前為通聯等情，亦有本院核發之104年聲 監字第1992號、104年聲監續字第2141號、104年聲監續字第 2367號之通訊監察書及附表（見偵卷第12至17頁）、販毒門 號與行動電話門號0000000000號（證人賴勇利持用）通訊監 察譯文摘要1份（見偵卷第65至66頁）、販毒門號與市話00 -00000000號（證人賴勇利持用）通訊監察譯文摘要1份（見 偵卷第75頁）、販毒門號與行動電話門號0000000000號（證 人侯雅儒持用）通訊監察譯文摘要1份（見偵卷第24至27頁 ）、販毒門號與行動電話門號0000000000號（證人李○維持 用）通訊監察譯文摘要1份（見偵卷第79至80頁）在卷可考 。觀諸上開通訊監察譯文摘要內容，其中：
1.販毒門號與行動電話門號0000000000號之104年8月5日07時 25分至19時13分之譯文摘要記載：「B(代表證人賴勇利，下 同)：喂。A(代表被告，下同)：喂。B：怎樣。A：打給你都 不接。B：什麼不接！手機像壞了我怎麼知道。A：你今天有 做麼。B：有啊！去彰化。A：你今天有要嗎。B：要。A：多 少錢，你跟我講多少錢就好了。B：我身上。A：怎樣。B： 有啦。A：多少錢跟我講就好了我就知道到了。B：500咩。A ：好啦。B：好。」、「A：你到家了喔。B：還沒！現在還 在彰化。A：多久到家。B：我不知道，你下班了嗎。A：下 班了，十甲路用好了。B：我過去你那裡才有回家。A：現在 幾點了。B：現在6點10多分了。A：你不會先回你家。B：我 回家再出來麻煩。A：你去大溝那裡啦。B：嗯。」、「A： 我剛到家了。B：我在外面。A：好！我出去。」（見偵卷第 65至66頁），已顯示交談雙方明示或暗示約定碰面交易某項 物品、金額500元、證人賴勇利當日在彰化地區，須返家後 才行交易等內容；販毒門號與市話門號00-00000000號之104 年9月26日13時44分至14時6分之譯文摘要記載：「A(代表被 告，下同)：喂。B(代表證人賴勇利，下同)：在哪裡。A：
家裡。B：你過來呀，你拿500給我。A：好。B：要套喔（台 語）。A：好，我在廁所等一下到。B：好。」、「A：喂。B ：到哪了。A：要到了，你出來。B：好」（見偵卷第75頁） ，已顯示交談雙方明示約定碰面交易某項物品、金額500元 內容，均核與證人賴勇利於⑴偵查中證稱：104年8月5日與 被告通聯購買500元毒品，之後在忠義街與太原路巷口碰面 ，被告騎機車前來，伊走出去交易，一手交錢一手交毒品， 104年9月26日與被告通聯購買毒品，約在忠義街與太原路口 ，買500元安非他命，一手交錢一手交毒品，是單獨向被告 購買，監聽譯文中之500、500指購買安非他命金額，並非被 告向伊借錢等語（見偵卷第100頁背面至第101頁、第136頁 至第136頁背面）；⑵本院審理時證稱：104年8月5日7時25 分許之通聯譯文，當時被告說「你今天有要嗎」係問伊要安 非他命否，伊說要購買500元，當時伊在彰化，向被告稱約 18時以後會返回家中，之後在伊住處巷口碰面，被告交付安 非他命予伊，伊交付500元予被告，一手交錢一手交貨，104 年9月26日13時許之通聯譯文，伊說「你過來拿500給我」， 係指叫被告拿500元安非他命過來給伊，之後伊去忠義街與 被告交易，被告交付1包安非他命予伊，伊交付現金500元予 被告，一手交錢一手交貨等語（見本院卷二第36至37頁、第 39頁至第39頁背面），均大致相符。
2.販毒門號與行動電話門號0000000000號之104年8月13日1時2 8分至1時48分之譯文摘要記載：「B(代表證人侯雅儒，下同 )：喂。A(代表被告，下同)：我小魏的朋友。B：我知道。A ：嘿。B：你現在才睡醒喔。A：沒有啦。B：我是要找你啊 。A：好啊！沒關係呀。B：你要等一下，我現在...要不然 你要過來找我我在中清路有間大總督。A：你說哪裡。B：我 在中清路大總督。A：很近啊，我到打給你好不好。B：好！ 我在3樓絕色b11啦。A：到了你下來就可以。B：你上來找我 。A：我到再打給你。B：好。」、「B：喂。A：喂。B：喂 ！我在加油站旁邊我戴紅色安全帽」（見偵卷第24頁），已 顯示交談雙方約定碰面、證人侯雅儒有需求須找被告前來等 內容；販毒門號與行動電話門號0000000000號之104年8月14 日19時14分至20時7分之譯文摘要記載：「A(代表被告，下 同)：我啦。B(代表證人侯雅儒，下同)：我知道啊。A：我 小魏他朋友啦。B：怎麼了。A：沒有啊，我想你有沒有需要 而已。B：你知道大智路嗎。A：哈。B：大智路。A：你在哪 裡。B：小魏應該知道。A：還是你來這裡，小魏在樓上3樓 而已。B：今天有開嗎。A：有啊。B：好啊。A：你到了打給 我。B：我直接上去就好了啊。A：好。B：他有在店裡嗎。A
：在啊。B：他有在。A：我聯絡看看他有再跟你說。B：好 啊。A：好。」、「A：我有看小魏不在門沒鎖。B：好！我 們見面說。A：幾點。B：我要到了。A：好。」（見偵卷第2 4至25頁），已顯示被告主動詢問證人侯雅儒有無需求，交 談雙方約定碰面等內容；販毒門號與行動電話門號00000000 00號之104年8月23日19時6分至104年8月24日14時16分之譯 文摘要記載：「B(代表證人侯雅儒，下同)：喂。A(代表被 告，下同)：你回來了嗎。B：回來了，可是我還沒領。A： 還沒領喔。B：嘿。A：還要等幾天咻。B：過2天吧。A：好 。B：我再打給你。A：好。」、「A：我問一下你身上沒有 嗎。B：有。A：有多少。B：1仟5佰。A：好。B：喂。」、 「A：電話怪怪的，你有嗎，有新的不錯，問你一下。B：不 夠耶。A：差多少。B：1半。A：1半而已咻，好！沒關係我 拿去給你。B：好啊。A：你到幾點。B：你知道新時代嗎。A ：我不知道。B：要不然你去小魏那裡等我。A：好，他還沒 開門我去看一看。B：好。」、「B：喂。A：喂。B：已經到 了。A：他沒接門沒開啊，東西在他那裡啊。B：什麼東西。 A：在小魏那裡。B：那你在樓下等一下我就到了。A：好。 」、「B：喂。A：你人在那裡。B：我...昨天跟你講的那裡 。A：我到那裡再打給你。B：好。」、「B：喂。A：我在大 智路跟復興路的7-11。B：好！你在那裡等我。」（見偵卷 第26至27頁），已顯示被告詢問證人侯雅儒有無領取某物（ 應係款項）、證人侯雅儒身上現款金額、被告推薦證人侯雅 儒某物、雙方約定碰面交易該物半數之量、翌日復又碰面等 內容，核與證人侯雅儒於⑴偵查中證稱：104年8月13日與小 魏之友人即被告通聯，伊在飲酒，被告前來找伊，在中清路 大總督酒店，伊向被告購買500元1小包安非他命，一手交錢 一手交毒品，104年8月14日與被告通聯購買毒品，被告問伊 要購買否，相約在進化北路大衛營大樓大廳，應該是被告住 處，伊上到3樓小魏之刺青店與被告交易購買500元安非他命 ，一手交錢一手交毒品，104年8月23日與被告通聯，被告問 伊需不需要安非他命，伊說錢不夠，差一半，只有500元， 被告說好，原相約在新時代購物廣場，之後改約至進化北路 大衛營3樓小魏刺青店，被告向伊拿500元後，伊等很久就回 去了，翌日才相約在新時代購物廣場1樓，被告交給伊安非 他命1小包，是單獨向被告購買等語（見偵卷第174頁背面至 第175頁背面）；⑵本院審理時證稱：104年8月13日致電給 伊係被告，被告過去找伊，在中清路大總督樓下，拿甲基安 非他命給伊，大約500元之量，伊有付錢，104年8月14日被 告致電問伊是否需求甲基安非他命，伊問被告知伊住處否，
被告要伊直接到被告之進化北路與學士路大衛營住處樓下， 該次一樣購買500元甲基安非他命，104年8月23日之通聯係 接洽購買甲基安非他命約定交易，但當天伊有給錢，被告未 給伊毒品，隔天約14時16分許才補給伊，3次交易都是被告 親自前來，無委託他人情形等語（見本院卷一第160至162頁 、第163頁至第163頁背面），均大致相符。 3.販毒門號與行動電話門號0000000000號之104年8月13日1時2 7分至2時18分之譯文摘要記載：「A(代表被告，下同)：喂 。B(代表證人李○維，下同)：朝安。A：嘿！怎樣。B：你 現在有空嗎。A：有啊。B：你現在隨時可以嗎。A：哈。B： 馬上可以嗎。A：你要。B：嘿。A：一樣。B：對啊。A：我 現在沒那麼多耶，你要多久過來。B：你等我一下我先打電 話問他。A：好。B：他前天在找我我都找不到你，欸！你到 底在幹嗎哈。A：沒有啊！我有點事啦不想連累你們我上次 跟你說過了。B：喔。A：你先打給他。B：不要讓人家找不 到你啦。A：我知道啦！你過來我會跟你說。B：好。A：好 。」、「A：喂。B：我要去拿錢。A：好啊！我馬上打給他 。B：有我要的那種嗎。A：那1種...過來再說。B：比較大 的。A：嘿。B：有嗎。A：哪1種的。B：就比較大的，1塊1 塊的比較大的咩。A：就大粒的就對了。B：我要1顆。A：我 知道，我打電話說。B：好。」、「A：喂。B：辦好了沒。A ：有了，我有跟他說了。B：多久。A：你多久會到。B：差 不多20分吧。A：好！差不多。B：這樣！五常街等我。A： 嘿。B：好。A：一樣的地方。」、「A：喂。B：要多久。A ：我馬上回去了我在漢口路而已。B：在漢口路。A：嘿。B ：要多久。A：等一下下就好了。B：快點。A：好。」、「 A：喂。B：你要回來了沒。A：有，再10分鐘就到家了好否 。家後面。B：好。A：好。」（見偵卷第79至80頁），已顯 示交談雙方明示或暗示約定碰面交易某項物品、交易條件依 慣例、證人李○維詢問有無較大塊狀物品、被告向他人查詢 後應允有該物品等內容，核與證人李○維於⑴偵查中證稱： 104年8月13日與被告通聯欲購買毒品，相約在北區五常接路 邊交易，購買5,000元安非他命，一手交錢一手交易毒品， 五常街是被告家後門，是單獨購買非合資，之後曾於104年9 月2日有再聯絡被告購買毒品，當時伊至屠宰場找被告，將 5,000元交付被告，被告將錢交付駕車前來之人，之後一直 等未有人來，伊未能取得毒品，被告未曾向伊借過錢等語（ 見偵卷第142頁背面至第143頁背面、第171頁至第171頁背面 ）；⑵本院審理時證稱：監聽譯文係伊向被告購買甲基安非 他命，聯絡後在被告所住大衛營樓下後門，向被告購得5,00
0元之甲基安非他命，譯文1顆就是指甲基安非他命，當日被 告親自到場交易，伊係向被告說要購買毒品，被告先與其上 手聯絡，伊至被告住處樓下將5,000元交被告，即一起在樓 下等，被告朋友駕車前來，被告上車，下車後即親手交給伊 毒品等語（見本院卷一第164頁背面至第166頁背面），均大 致相符。
(三)綜上述，被告上開辯解不僅前後迥異，且與上開通訊監察譯 文摘要所顯示內容明顯大相逕庭，亦與上開證人等證述案發 情節不符，況衡諸常情，設若被告與證人等碰面目地確欲洽 借金錢，何以通訊監察譯文中未顯示任何有關借款、利息約 定、返還日期之內容，被告辯解向證人等借款云云，本即難 以採信。又按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為， 觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原 價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而 出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異 其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。 又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得 毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品 之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院 101年度台上字第4983號判決意旨參照）。經查，本件除證 人李○維曾於本院審理時證稱被告有聯絡上手到場取得甲基 安非他命外，其餘證人等均證稱係與被告交易，被告親自收 取價金及交付甲基安非他命等語，再觀諸上開通訊監察譯文 摘要內容，均無顯示通聯雙方有何對出資額分擔、購得毒品 如何朋分等合資重要事項討論或約定之內容，甚且被告於10 4年8月5日7時25分之通聯係主動詢問證人賴勇利有無需求、 於104年8月14日19時14分之通聯係主動詢問證人侯雅儒有無 需求，參以販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及公共利益之犯罪 ，刑罰特重，為社會大眾所週知，而證人等均係具一般智識 程度之人，渠等就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其 中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第 三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則 係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義， 當能區別清楚而不致混淆。倘若本件確有合資之情事，以毒 品量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人等就被告
究竟欲向何處取得毒品、如何共同出資、取得成本價額如何 此有關合資協議之重要條件，毫無置喙？顯有違常情事理。 再者，被告對於其向上游取得甲基安非他命之管道，既未向 證人李○維透露，證人李○維必須透過被告取得甲基安非他 命，被告為控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何 交付，悉由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安 非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯 不同。換言之，不能以取得甲基安非他命置於被告身邊之時 間長短，來決定本件是販賣還是合資代購後幫助施用，而應 以被告是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來 判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決 定權力，其可以決定是否要交付予證人李○維、交付之數量 ，並掌握取得甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而 與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。是被告及辯護人所辯 「合資購買」，為本院所不採。
(四)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第二級毒品後有償交 付予證人等人之交易過程中若無利可圖，實屬至愚，況亦應 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格 ，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概 論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣。查證人等人與被告均非至親，且如 附表所示各次交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地 點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒 遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品 予證人等人之理，被告營利意圖，即可認定。
二、綜上，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認 定。本件事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命）， 因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性 、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年 7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第00000 0號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登 記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥 字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此 甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政 院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880 號函可參。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。故被告吳吉瞬 販賣禁藥甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一適用。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件行為後，藥事法第 83條第1項業經總統於104年12月2日以華總一義字第0000000 0000號令修正公布，並於104年12月4日生效施行，修正前藥 事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」 ，而修正後藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元 以下罰金。」，則併科罰金刑部分已由新臺幣5百萬元以下 ，修正提高為5千萬元以下，是被告行為後法律已有變更， 經比較新舊法之結果，以修正前藥事法第83條第1項之規定 有利於被告，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1 項之規定。惟查修正前藥事法第83條第1項，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品 危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同 年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他 命而言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，依上開「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應適用毒品危
害防制條例論科。
二、故核被告就犯罪事實一即如附表編號1至6所示所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因 販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號1至6 所示各次犯行，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第 17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應 人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實 防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高 法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告 於警詢中雖供出甲基安非他命上手「小魏」、「小白」之人 ，並供出「小魏」、「小白」之聯絡電話號碼等情（見偵卷 第44頁、第58頁），惟本院向臺灣臺中地方法院檢察署及臺
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