臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第804號
104年度易字第1166號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐建源
魏志學
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第68
97、8605、17275 號），及追加起訴（104 年度偵字第8863號）
，本院判決如下：
主 文
徐建源犯如附表所示之罪，各處如附表「罪刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
徐建源其餘被訴部分無罪。
魏志學犯如附表編號3 、6 、8 至11所示之罪，各處如附表編號3 、6 、8 至11「罪刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。魏志學其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、徐建源前以虛設公司行號「威宇企業社」、「鴻威企業有限 公司」及「依思華國際行銷公司」詐騙求職者，經本院判處 罪刑確定，其明知多數求職者覓職不易，為確保工作機會及 升遷順利，極易受騙，竟與吳育臻（由本院另以105 年度簡 字第204 號案件審結）或姓名年籍不詳、自稱「張育瑞」之 成年人共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財或詐欺得利 之犯意聯絡，在人力銀行網站刊登徵才廣告，再以藉口認識 公司幹部為由，邀約應徵者參加飲宴分擔餐敘費用，或要求 應徵者繳納加盟金始能擔任公司幹部等方式，詐取財物或獲 得利益，而為下列犯行：
（一）於民國102 年9 月間之某日，在凱思企業社（址設臺中市 ○○區○○路0 段000 號7 樓，對外聲稱為「凱思國際有 限公司」），由徐建源、吳育臻及不知情之魏志學共同面 試湯念錡擔任徐建源之助理，徐建源並以公司聚餐、面見 公司高級主管為由，邀同湯念錡至位在臺中市西屯區惠中 路1 段之「楓之林理容KTV 」消費，於餐敘過程中，徐建 源即對湯念錡佯稱：展現誠意代墊餐敘費用云云，致湯念 錡陷於錯誤，誤信凱思企業社係有實際經營，而支付新臺 幣（下同）6 千元之餐敘費用予徐建源（附表編號1 ）。（二）於102 年8 月中旬之某日，在上址凱思企業社，由徐建源 、「張育瑞」共同面試洪偉哲擔任司機後，徐建源即以公 司聚餐為由邀同洪偉哲至酒店消費，於餐敘過程中，徐建
源並對洪偉哲佯稱：這攤給你做面子，之後較好升遷云云 ，或佯稱：願提拔其擔任公司幹部，但須繳納加盟金云云 ，致洪偉哲陷於錯誤，誤信凱思企業社係有實際經營，而 陸續於附表編號12①至⑦所示之時、地，交付現金或代為 支付消費款予徐建源（遭詐騙金額共計8 萬4,060 元）。二、嗣凱思企業社因遭檢舉有求職詐騙情事，徐建源乃與魏志學 、吳育臻謀議，於102 年10月2 日，由魏志學為登記名義人 ，改在臺中市○區○○路000 號6 樓成立「奇美企業社」， 徐建源並招募湯念錡（由本院另以105 年度簡字第204 號案 件審結）為奇美企業社之員工，湯念錡至此已知悉其原先支 付餐敘費用係遭詐騙，且知悉徐建源、魏志學及吳育臻係以 成立虛偽公司詐騙求職者，奇美企業社實際上並未經營，然 因徐建源以績效獎金利誘，湯念錡遂同意加入奇美企業社， 徐建源、魏志學、吳育臻、湯念錡（吳育臻、湯念錡部分由 本院另以105年度簡字第204號案件審結）即共同意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，對外聲 稱公司名稱為「奇美國際貿易有限公司」，徐建源、魏志學 及吳育臻並分別化名為「徐嘉文」、「魏鴻傑」及「吳育隱 」，由徐建源擔任該公司之副總經理，魏志學、吳育臻為該 公司之副理，湯念錡則為人事主任，且推由吳育臻在報紙及 104人力銀行等網站上刊登「誠徵儲備幹部、辦公室職員、 主管司機、業務人員」、「儲備幹部、業務人員、主管司機 、工程師、專櫃人員」等不實徵才廣告，再委由不知情之網 站設計業者架設「奇美國際貿易有限公司」網頁，訛稱該公 司之工廠位於大陸地區、經營國內外批發、從事服飾批發、 美容保養品、牛樟芝等買賣業務，用以取信於瀏覽網頁之求 職者，復由徐建源1人或與魏志學、吳育臻及湯念錡中之1人 或數人，以大量通知求職者面試之方式，對附表編號2至11 所示之人進行面談，於面談過程中則以求職者所應徵職位經 驗不足或極力吹捧求職者能力等話術，塑造有利於渠等行騙 之情境，使附表編號2至11所示之人誤信該公司徵才廣告為 真實，誤認該公司確有實際經營後，再以：展現誠意、招待 幹部飲宴等語，邀同求職者至酒店、KTV等處所一同飲宴並 分攤或支付餐敘費用，或佯以交付加盟金可提拔為幹部云云 等如附表編號2至11所示方式，致使附表編號2至11所示之人 陷於錯誤，因而交付或支付如附表編號2至11所示之款項。三、案經王議賢、林福成、黃宸宇、傅惠芝、黃翌能、高鵬航、 謝明潔訴由臺中市政府警察局第二分局；洪偉哲訴由臺中市 政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺 中地檢署）偵辦，及張筠媜、游秉翔、湯念錡訴由臺中地檢
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告徐建源、魏 志學明示同意作為證據使用（見本院易804 卷二第7 頁反面 ），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與 週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據 能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告徐建源、魏志學復均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該 等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實之依據：
（一）上開事實，業據被告徐建源、魏志學於本院審理時坦承不 諱（見本院易804 卷二第121 頁反面、166 頁反面、 168 頁），核與渠互為證人時所為之證述相符，且有下列證人 於偵查中或兼於本院審理時所為之證述可證：①證人即同 案被告吳育臻於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見4081 警卷第18至20頁；偵6897卷第60至61頁反面；本院易804 卷二第93頁反面至94頁反面）；②證人即同案被告兼被害 人湯念錡於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見4081警卷 第37至38頁；偵6897卷第57頁正反面、69至71頁；本院易 80 4卷一第104 至108 頁；本院易804 卷二第93頁反面至 94頁反面）；③證人即被害人游秉翔之證述（見他6796卷 第3 至6 、8 至9 頁；本院易804 卷一第62頁反面）；④ 證人即被害人曾敬翔之證述（見4081警卷第22至24頁；偵 86 05 卷第56至61頁）；⑤證人即被害人張筠媜之證述（ 見他6496卷第3 至4 、8 至9 頁）；⑥證人即被害人王議 賢之證述（見4081警卷第58至59頁；偵8605卷第56至61頁 ；本院易804 卷一第62頁反面）；⑦證人即被害人林福成 之證述（見4081警卷第42至44頁；偵8605卷第56至61頁） ；⑧證人即被害人黃宸宇之證述（見4081警卷第78至79頁 ）；⑨證人即被害人傅惠芝之證述（見4081警卷第85至89 頁；偵8605卷第56至61頁；本院易804 卷一第62頁反面） ；⑩證人即被害人黃翌能之證述（見4081警卷第61至64頁
；偵8605卷第56至61頁；本院易804 卷一第62頁反面）； ⑪證人即被害人高鵬航之證述（見4081警卷第45至47頁； 偵86 05 卷第56至61頁）；⑫證人即被害人謝明潔之證述 （見4081警卷第97至99頁）；⑬證人即被害人洪偉哲之證 述（見46006 警卷第10至11頁；偵6897卷第32頁反面至33 頁反面、39至40頁；偵8863卷第19至21頁）。（二）並有下列證據在卷可稽：①臺中市政府警察局第二分局文 正派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單 、證人曾敬翔提出之報案資料（包含奇美企業社在104 人 力銀行刊登徵才網頁、名片）、內政部警政署反詐騙諮詢 專線紀錄表（報案人：證人曾敬翔；見4081警卷第25至29 、32頁）；②臺中市政府警察局第二分局立人派出所受理 各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（報案 人：證人湯念錡；見4081警第39、41頁）；③證人林福成 提出之報紙徵才廣告、家樂福崇德店持卡人收據3 紙（見 4081警第50、51頁）；④奇美企業社保密承諾書、加盟合 約書（證人高鵬航簽立；見4081警第52至54頁）；⑤內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第二分局 永興派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄 表（報案人：證人林福成；見4081警第55至57頁）；⑥內 政部警政署反詐騙案件紀錄表、警方受理案件記錄（報案 人：證人王議賢；見4081警第60頁）；⑦臺中市政府警察 局第一分局大誠分駐所受理各類案件紀錄表、內政部警政 署反詐騙案件紀錄表（報案人：證人黃翌能；見4081警第 67至68頁）；⑧奇美企業社保密承諾書、加盟合約書（證 人黃翌能簽立；見4081警第69至71頁）；⑨永豐銀行帳單 、家樂福崇德店持卡人收據2 紙、上海商業儲蓄銀行信用 卡影本（證人黃翌能；見4081警第72至75頁）；⑩內政部 警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第五分局松 安派出所受理刑事案件報案三聯單（報案人：證人黃宸宇 ；見4081警第80、84頁）；⑪連城商行持卡人存根3 張、 楓之林名店客戶收據2 張（證人黃宸宇；見4081警第81頁 ）；⑫奇美企業社保密承諾書、加盟合約書（證人黃宸宇 簽立；見4081警第82至83頁）；⑬證人傅惠芝提出之奇美 國際有限公司副總徐嘉文名片及存摺內頁影本、連城商行 持卡人存根1 張（見4081警第92至93頁）；⑭內政部警政 署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第二分局永興派 出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（報 案人：證人傅惠芝；見4081警第94至96頁）；⑮臺中市政 府警察局第二分局永興派出所受理各類案件紀錄表、受理
刑事案件報案三聯單（報案人：證人謝明潔；見4081警第 100 至101 頁）；⑯臺中市政府102 年10月16日函及檢附 之商業登記抄本（函准奇美企業社變更登記所營業務；見 4081警第105 至108 頁）；⑰奇美企業社在104 人力銀行 刊登徵才（行政櫃台) 網頁及奇美國際貿易有限公司網頁 （見他6496卷第15至17頁）；⑱奇美國際有限公司登記資 料查詢（76年4 月11日已解散；見他6496卷第21頁）；⑲ 證人洪偉哲求職遭詐騙之信用卡刷卡消費紀錄、花旗銀行 信用卡2 張、玉山銀行信用卡1 張影本、花旗銀行信用卡 交易明細2 張、花旗銀行信用卡帳單查詢、玉山銀行信用 卡對帳單2 張（見偵6897卷第34至36頁反面）；⑳證人高 鵬航提出之存摺內頁影本（見偵8605卷第62頁）；㉑上海 商業儲蓄銀行信用卡消費明細月結單、永豐銀行103 年12 月信用卡帳單（證人黃翌能；見偵6897卷第63至64頁）； ㉒臺中市政府警察局第六分局何安派出所受理刑事案件報 案三聯單（報案人：證人洪偉哲；見6006警卷第12頁）。（三）足認被告徐建源、魏志學前揭任意性之自白，核與事實相 符，堪以採信。本件事證明確，被告2 人各所為前開犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告徐建源、魏志學為本案犯 行後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，於同 年6 月20日施行，依修正前刑法第339 條第1 、2 項之法 定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下 罰金」；修正後之法定刑則規定為「5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且增定刑法第339 條 之4 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：冒 用政府機關或公務員名義犯之。3 人以上共同犯之。 以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之加重規定 ，經比較後，修正後之規定並未較有利於被告2 人，揆諸 上揭說明，本案被告2 人自應適用其等行為時即修正前刑 法第339 條之規定論處。
（二）又刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得 利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免 除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不 法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）
。①是核被告徐建源所為：如附表編號1 至5 、10、11所 為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；編 號8 所為，係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪 ；編號6 、7 、9 、12所為，係犯修正前刑法第339 條第 1 、2 項之詐欺取財及詐欺得利2 罪。②核被告魏志學附 表編號3 、10、11所為，均係犯修正前刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪；編號8 所為，係犯修正前刑法第339 條 第2 項之詐欺得利罪；編號6 、9 所為，係犯修正前刑法 第339 條第1 、2 項之詐欺取財及詐欺得利2 罪。（三）又關於附表編號6 證人林福成遭詐騙20萬3 千元之其中 3 千元部分、編號7 證人黃宸宇遭詐騙15萬元之其中12萬 5 千元部分、編號8 證人傅惠芝遭詐騙3 萬元部分、編號 9 證人黃翌能遭詐騙8 萬元之其中5 萬元部分、編號12證人 洪偉哲遭詐騙8 萬4,060 元之其中6 萬1,060 元部分，均 係被告徐建源或與被告魏志學或其他共犯（詳見附表「實 施詐騙行為人」欄）對各該證人施用詐述，使其等陷於錯 誤，而代為清償或墊付之消費款，被告等因此獲利，是此 部分應成立修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。公 訴人認被告等此部分係成立同法第339 條第1 項之詐欺取 財罪，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，爰均依法變更 起訴法條。被告2 人利用不知情之網站設計業者架設公司 網站，均為間接正犯。被告徐建源如附表編號1 至3 、5 、6 、8 至12所示犯罪之實施；被告魏志學就附表編號3 、6 、8 至11各次犯罪之實施，與各該附表編號「實施詐 騙行為人」欄其餘所載之人，分別有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
（四）罪數：
⒈就附表編號2 、3 、6 、7 、9 、11、12部分，被告等對 於各該單一之被害人，係各基於單一之詐欺犯意，於相同 或密切接近之時間、地點，向各該被害人先後數次詐取財 物或詐欺得利，對各該被害人所為複數行為之獨立性薄弱 ，依一般社會通念，各應評價為數個舉動之接續進行，均 應合為包括之一行為，就各該部分均應論以接續犯。 ⒉又被告2 人就附表編號6 、9 部分；被告徐建源就附表編 號7 、12部分，均係以一詐欺行為，同時觸犯詐欺得利罪 及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重處斷，惟因兩罪刑罰相同，故應依犯罪情節而定其輕 重，是就編號6 證人林福成部分，被告等所犯詐欺取財之 財物所得為20萬元，詐欺得利之利益價值則為3 千元，其 詐欺取財罪之犯罪情節較重於詐欺得利罪，自應從情節較
重之詐欺取財罪處斷。就編號7 證人黃宸宇部分，被告徐 建源詐欺取財之財物所得為2 萬5 千元，詐欺得利之利益 價值則為12萬5 千元；編號9 證人黃翌能部分，被告等所 犯詐欺取財之財物所得為3 萬元，詐欺得利之利益價值則 為5 萬元；編號12證人黃偉哲部分，被告徐建源所犯詐欺 取財之財物所得為2 萬3 千元，詐欺得利之利益價值則為 6 萬1,060 元，是附表編號7 、9 、12部分，詐欺得利罪 之犯罪情節均較重於詐欺取財罪，自各應從情節較重之詐 欺得利罪處斷。
⒊被告徐建源所犯如附表所示12罪；被告魏志學所犯如附表 編號3 、6 、8 至11所示6 罪，均犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
（五）被告徐建源前因詐欺案件，經本院以100 年度易緝字第35 5 號判決判處有期徒刑2 月（共10罪）、3 月（共50罪） 、4 月（共35罪），應執行有期徒刑1 年10月確定；又因 詐欺案件，經本院以101 年度易字第1054號判決判處有期 徒刑3 月確定，嗣上開2 案經本院以101 年度聲字第2366 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年確定，於102 年6 月24 日執行完畢。被告魏志學前因違反電信法案件，經臺灣高 雄地方法院以101 年度簡字第1913號判決判處有期徒刑 2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於101 年10月5 日 執行完畢。此有被告徐建源、魏志學之臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷足憑（見本院易804 卷一第10至20 頁反面、21至22頁反面）。茲被告2 人於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（六）爰審酌被告徐建源、魏志學2 人，正值盛年，並非無謀生 能力，不思以正途賺取金錢，反利用被害人急於求職之弱 點，趁機詐騙被害人，嚴重危害社會秩序，且被告徐建源 前於100 、101 年間即因犯同類型之求職詐欺案件，經本 院先後以100 年度易緝字第355 號、101 年度易字第1054 號判處罪刑確定，（參見被告徐建源之上開前案紀錄表及 上開刑事判決各1 份；本院易804 卷一第10至20頁反面、 212 至242 頁反面），卻仍不知警惕，再度為同類型犯罪 ，所為自應予以相當之非難。惟考量被告2 人犯後均尚知 坦認犯行，被告徐建源並與證人游秉翔、曾敬翔、張筠媜 、王議賢、黃宸宇、傅惠芝、黃翌能、高鵬航達成和解或 於本院審理時調解成立並賠償損失【參見本院電話紀錄表 （證人游秉翔；本院易804 卷一第152 頁、本院易804 卷 二第133 頁）、本院104 年度司中調字第5315號調解程序
筆錄（證人黃宸宇；本院易804 卷一第163 頁正反面）、 本院104 年度司中調字第5313號調解程序筆錄（證人高鵬 航；同上卷第166 頁正反面）、本院104 年度司中附民移 調字第128 號調解程序筆錄（證人黃翌能；同上卷第 172 頁正反面）、本院104 年度司中附民移調字第130 號調解 程序筆錄（證人傅惠芝；同上卷第177 頁正反面）、本院 104 年度司中附民移調字第125 號調解程序筆錄（證人王 議賢；同上卷第181 頁正反面）、本院105 年度司中調字 第1012號調解程序筆錄（證人曾敬翔；本院易804 卷二第 24頁正反面）、被告徐建源與證人高鵬航、黃翌能、傅惠 芝、黃宸宇、王議賢、張筠媜簽立之和解書共6 份（見同 上卷第125 至129 、172 頁）】；而被告魏志學則未與其 所涉犯行之各該被害人和解並賠償損失；又兼衡被告2 人 之角色及分工、各該被害人損失金額之多寡、被告徐建源 自陳其國中畢業之智識程度，先前在工業區上班，月收入 2 萬8 千元、家庭經濟狀況貧窮；被告魏志學自陳其技術 學院畢業之智識程度、現擔任保全，月收入約3 萬5 千元 、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院易804 卷二第17 0 頁正反面），就被告2 人各自所涉犯行，分別核情量處 如附表「罪刑」欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示 ，且均諭知易科罰金之折算標準。
（七）沒收：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2 條第2 項定有明文。而刑法第38條之1 、第38條 之2 業於104 年12月30日增訂，並自105 年7 月1 日施行 ，是本案沒收部分，應適用105 年7 月1 日施行之刑法第 38條之1 、第38條之2 規定。又「任何人都不得保有犯罪 所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因 ，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質 上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然 苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至 2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應 就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於 不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至 於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯
罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高 法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最 高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。另為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收 人之最低限度生活影響，增訂刑法第38條之2 第2 項之過 苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在 個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。
⒉經查，本件被告2 人就其等各自所涉犯行所分得之犯罪所 得如下：
①附表編號1 證人湯念錡遭詐騙之6 千元，業經被告徐建源 全數支付於該次餐宴費用，且該次飲宴連同被告徐建源共 計有12人參與，此經被告徐建源於本院審理時供述在卷（ 見本院易804 卷二第170 頁），是被告徐建源就此部分之 犯罪所得利益應為500 元（6 千元÷12人＝500 元）。 ②附表編號2 證人游秉翔遭詐騙之4 萬元，其中2 萬元係以 現金交付予被告徐建源，而屬被告徐建源之犯罪所得；另 2 萬元則交予同案被告吳育臻，並經同案被告吳育臻全數 支付餐敘費用，且該次飲宴連同被告徐建源、魏志學共有 8 人參與，此經被告徐建源、魏志學及同案被告吳育臻於 本院審理時供證一致（見本院易804 卷二第93頁反面、16 8 頁），則就該用於消費之2 萬元部分，被告徐建源、魏 志學係各獲有2,500 元之利益（2 萬÷8 人＝2,500 元） 。是就附表編號2 部分，被告徐建源之犯罪所得為2 萬2, 500 元；被告魏志學之犯罪所得則為2,500 元。 ③附表編號3 證人曾敬翔遭詐騙之3 萬元，業經同案被告吳 育臻全數用以支付該次餐敘費用，而該次餐敘連同被告徐 建源、魏志學共計有8 人參與，此據被告2 人及同案被告 吳育臻一致供證，是被告徐建源、魏志學就此部分之犯罪 所得利益應各為3,750 元（3 萬元÷5 人＝3,750 元）。 ④附表編號4 證人張筠媜遭詐騙之10萬元係交由被告徐建源 取得，是被告徐建源此部分之犯罪所得應為10萬元。 ⑤附表編號5 證人王議賢遭詐騙之3 萬元，業經被告徐建源 全數用以支付餐敘費用，且該次餐敘連同被告徐建源共計 有9 人參與，此經被告徐建源、同案被告吳育臻一致供證 ，是被告徐建源就此部分之犯罪所得利益應為3,333 元（ 3 萬元÷9 人≒3,333 元）。
⑥附表編號6 證人林福成遭詐騙之20萬3 千元，其中3 千元 業經用於支付餐敘費用，且該次餐敘連同被告徐建源、魏 志學共計有15人參與，此經被告徐建源、魏志學及同案被 告吳育臻供證一致；另20萬元部分則均由被告徐建源取得 ，並為其所是認（見本院易804 卷二第168 頁反面）。是 就編號6 部分，被告魏志學之犯罪所得為200 元（3 千元 ÷15人＝200 元）；被告徐建源犯罪所得應為20萬200 元 。
⑦附表編號7 證人黃宸宇遭詐騙之15萬元，其中12萬5 千元 係證人黃宸宇以刷卡方式支付其與被告徐建源之餐敘費用 ；另2 萬5 千元則係現金交付予被告徐建源，是被告徐建 源就此部分之犯罪所得應為8 萬7,500 元【2 萬5 千元＋ （12萬5 千元÷2人 ）＝8 萬7,500 元】。 ⑧附表編號8 證人傅惠芝遭詐騙之3 萬元，業經全數用以支 付該次餐敘費用，且該次聚餐連同被告徐建源、魏志學共 有8 人參與，此據被告2 人供認在卷，是被告徐建源、魏 志學此部分之犯罪所得應各為3,750 元（3 萬元÷8 人＝ 3, 750元）。
⑨附表編號9 證人黃翌能遭詐騙之8 萬元，其中3 萬元現金 係交付予被告徐建源，由被告徐建源取得；另5 萬元則業 經支付於餐敘費用，且該次餐敘連同被告徐建源、魏志學 共計有8 人參與，此經被告2 人及同案被告湯念錡一致供 證，是就編號9 部分，被告魏志學之犯罪所得為6,250 元 （3 萬元÷8 人＝6,250 元）；被告徐建源犯罪所得應為 3 萬6,250 元。
⑩附表編號10證人高鵬航遭詐騙4 萬元部分，係交付予被告 徐建源，業經認定如前，且被告魏志學並未分得此部分款 項，亦據被告魏志學於本院審理時供陳明確，且為被告徐 建源所未予否認，是此部分僅被告徐建源取得犯罪所得 4 萬元。
⑪附表編號11證人謝明潔遭詐騙7 萬元部分，業經用以支付 餐敘費用，且該次餐敘連同被告徐建源、魏志學共計有 5 人參與，此經被告徐建源、魏志學及證人謝明潔一致供證 ，是就此部分被告徐建源、魏志學之犯罪所得各為1 萬 4 千元（7 萬元÷5 人＝1 萬4 千元）。
⑫附表編號12證人洪偉遭詐騙之8 萬4,060 元部分，係代為 支付被告徐建源之消費款或交付予被告徐建源之現金，是 被告徐建源就此部分之犯罪所得為8 萬4,060 元。 ⒊是被告徐建源就附表編號1 之犯罪所得500 元、編號6 之 犯罪所得20萬200 元、編號11之犯罪所得1 萬4 千元、編
號12之犯罪所得8 萬4,060 元；被告魏志學就附表編號 2 之犯罪所得2,500 元、編號3 之犯罪所得3,750 元、編號 6 之犯罪所得200 元、編號8 之犯罪所得3,750 元、編號 9 之犯罪所得6,250 元、編號11之犯罪所得1 萬4 千元， 雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒋至被告徐建源就附表編號2 至5 、7 至10之上開犯罪所得 ，因考量被告徐建源業與各該被害人和解或調解成立，賠 償渠等之損失，業如前述，且斟酌被告徐建源現另案在監 執行，又自陳其家庭經濟狀況貧窮等（見本院易804 卷二 第170 頁）情況，倘各該部分之犯罪所得再依上開規定諭 知沒收、追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項，不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告魏志學就附表編號1 部分，係與被告 徐建源、同案被告吳育臻共同基於詐欺取財之犯意聯絡，共 同面試湯念錡擔任被告徐建源之助理，復由被告徐建源以公 司聚餐、面見公司高級主管為由，邀同證人湯念錡至酒店消 費，於餐敘過程中，被告徐建源即對證人湯念錡佯稱：展現 誠意代墊餐敘費用云云，致證人湯念錡陷於錯誤，誤信凱思 企業社係有實際經營，而於102 年9 月間之某日，支付6 千 元之餐敘費用予被告徐建源云云，因認被告魏志學就此部分 亦涉有修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。㈡證人 鍾怡安因見徵才廣告而於102 年11月7 日至奇美企業社應徵 ，被告徐建源對其面試，並於同年11月13日，要求證人鍾怡 安購買3 千元之制服，於翌（14）日，即以其不適任為由將 證人鍾怡安開除，嗣於102 年12月10日，奇美企業社未發予 證人鍾怡安之4 天工資及制服費用共計4,600 元，證人鍾怡 安始知悉受騙云云，因認被告徐建源就此部分涉犯修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。其次，刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起
訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例參照）。
三、訊據被告魏志學、徐建源堅詞否認各有何上開詐欺犯行，被 告魏志學辯稱：我有面試證人湯念錡，但係依被告徐建源之 指示，當時我到凱思企業社只有2 個星期，不知凱思企業社 實際情況，且該次餐敘我未參與，亦不知被告徐建源有要證 人湯念錡出錢等語。被告徐建源辯稱：證人鍾怡安來上班穿 著牛仔褲、T 恤，我只是請她穿著得體一點，但她來上班第 2 天就無故請假，所以不適任，我並未詐騙她等語。經查： ㈠就被告魏志學被訴共同詐騙證人湯念錡部分，依卷存證據 ，僅能證明其曾為證人湯念錡進行面試之事實，又依證人湯 念錡於本院審理時證稱：我去凱思企業社應徵共有4 次面試 ，第1 次是由被告魏志學為我面試，被告魏志學只有提到我 要負責送貨、開車，至於具體業務內容、薪資等，其並未明 說。後來去楓之林是被告徐建源要我去的，要我出6 千元也 是被告徐建源私下跟我說的，當時被告魏志學不在旁邊，當 天餐敘我並沒有跟被告魏志學講到話等語（見本院易804 卷 二第111 頁反面至121 頁），可知邀約證人湯念錡餐敘並要 求其付費之人，均係被告徐建源所為，且斯時被告魏志學既 僅到職2 週，其辯稱並不知凱思企業社實際未營運，而係依 被告徐建源之指示為證人湯念錡面試等語，即未悖離常情， 檢察官復未舉證證明被告魏志學就此部分與被告徐建源或同 案被告吳育臻有何犯意聯絡及行為分擔，自不能令其就此部 分同擔罪責。㈡被告徐建源被訴詐騙證人鍾怡安部分，其中 之服裝費3 千元，係其購買衣服時給付給店家之對價，此觀 諸證人鍾怡安於警詢中證稱：我到奇美企業社工作，公司說 我衣服不符合規定，所以要我先把制服買好，並要公司秘書 帶我去買衣服等語（見4081警卷第33至34頁）即可明之，是 就此部分，難認被告徐建源有何施用詐術並獲取何不法所得 ；另證人鍾怡安在奇美企業社工作4 天之工資3,400 元，雖 未如期給付，然此係有無違反契約而為債務不履行之問題， 檢察官復未舉證證明被告徐建源在決定任用證人鍾怡安時即 有何詐欺之犯意，本院自不能以詐欺罪責相繩。四、綜上，公訴人所提出之證據方法，無法證明被告魏志學、徐 建源有何基於不法所有意圖、施用詐術詐騙證人湯念錡、鍾 怡安以獲取不法所得，是就上開部分既不能證明其2 人犯罪 ，依法應各為渠等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）刑法第339 條第1 、2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之 2第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳貽明
法 官 李宜璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
◎附錄論罪科刑之法條
修正前中華民國刑法第339條
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