臺灣澎湖地方法院刑事判決 104年度易字第68號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 翁秋鳳
陳國隆
陳瑋璇
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第688號
），本院判決如下：
主 文
翁秋鳳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳國隆、陳瑋璇共同犯圖利聚眾賭博罪，均處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案附表一編號1至10、15至36、附表二編號1至6所示之物均沒收。
事 實
一、翁秋鳳係址設澎湖縣○○市○○路00號「新世紀之星遊藝場 」負責人，領有電子遊戲營業登記證，自民國93年核准設立 ，98、99年間開始營業，於102年起至103年5、6月止期間， 以時薪新臺幣（下同）100元至120元不等代價，僱用陳瑋璇 擔任開分、洗分及兌換現金人員，而後陳瑋璇雖離職，惟因 友人陳○○及李○○（陳○○、李○○2人另由本院簡易庭 均判處有期徒刑3月確定）仍在上開遊藝場工作，故亦經常 返回上開遊藝場幫忙並協助兌換現金。翁秋鳳係於104年5、 6月間，以月薪3萬元之代價，僱用李○○擔任早班兌換現金 人員，於104年8月初；以月薪2萬元之代價，僱用陳○○擔 任早班櫃檯人員，負責開分、洗分及清潔工作，於104年5月 以前不詳時間以不詳代價，僱用陳國隆擔任晚班兌換現金人 員，其等共同基於賭博及圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯 意聯絡，在上開公眾得出入之「新世紀之星遊藝場」內，擺 設如附表一編號15至31所示之電子遊戲機臺，共計61臺之賭 博性電玩機具供人把玩，與不特定之客人賭博財物，並由翁 秋鳳、陳國隆、陳瑋璇（下稱翁秋鳳等3人）、陳○○、李 ○○5人輪班在場負責開分、洗分及兌換現金等工作，賭博 方式係由不特定之賭客任選上開電子遊戲機臺，再以現金交 由櫃檯人員翁秋鳳、陳○○、陳瑋璇，以1比1、1比100或1 比200不等比例開分，或以10元兌換4枚代幣之比例兌換代幣 與賭客，賭客再押注分數或投入代幣，與電子遊戲機臺對賭 ，如有押中，可得倍數不等之分數或代幣，如未押中，則由 電子遊戲機臺將賭客所押注之分數或代幣沒入，藉此射悻之 賭博方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，再由翁秋鳳、陳秋
美、陳瑋璇等人洗分並依前述開分、兌換代幣比例交付寄分 卡與賭客，再由賭客持寄分卡向陳國隆、李○○、陳瑋璇等 人兌換現金，以此方式與不特定賭客賭博財物多次。賭客莊 ○○於104年5月起至同年7月止期間，多次前往「新世紀之 星遊藝場」把玩電子遊戲機臺「威鯨（1比1）」、「機械百 家樂」，結束時與陳國隆、李○○兌換現金；賭客高海容（ 即高○○，以下均稱高○○）於104年6月起至同年8月期間 ，多次前往「新世紀之星遊藝場」把玩電子遊戲機臺「威鯨 （1比1）」、「威鯨（1比200）」、「機械百家樂」、「海 釣王」，結束時與李○○兌換現金；賭客許○○於104年6月 起至同年7月11日止期間，先後約10次前往「新世紀之星遊 藝場」把玩電子遊戲機臺「威鯨（1比1）」、「百家樂」， 結束時與陳國隆兌換現金；賭客呂○○於104年8月上旬某日 至「新世紀之星遊藝場」把玩電子遊戲機臺「超悟空」，又 於同年月10日凌晨4時許至「新世紀之星遊藝場」把玩電子 遊戲機臺「水滸傳」，結束時與陳瑋璇兌換現金，賭客莊○ ○、高○○、許○○、呂○○等人（莊○○等人均另由臺 灣澎湖地方法院檢察署【下稱澎湖地檢署】檢察官為不起訴 處分）均以前述方式與翁秋鳳等人對賭財物。嗣經警員於10 4年8月10日因賭客呂○○另犯竊盜案件，扣得其身上所有如 附表三編號1至2所示之現金，再經其供稱上開現金係把玩賭 博性電玩贏得之財物後，復於同年月31日向本院聲請搜索票 ，而於104年9月1日持本院核發之104年度聲搜字第64號搜索 票，至「新世紀之星遊藝場」執行搜索並扣得附表一編號1 至36所示之物，另在李○○攜帶之黑色背包內扣得附表二編 號1至23所示之物，查悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送暨澎湖縣政府警察局馬公分局（ 下稱馬公分局）報告澎湖地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人李○○、高○○、莊○○、許振宇、呂○○於警詢之 陳述，對被告翁秋鳳等3人而言，均屬被告以外之人於審判 外之陳述，且被告翁秋鳳等3人爭執證人李○○等人警詢之 證述（見本院卷第27頁反面）。惟證人李○○等人於105年1 2月6日本院審理時以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、 被告翁秋鳳等3人交互詰問（見本院卷第97、99至103頁反面 ），使被告翁秋鳳等3人就本案有詰問上述所爭執警詢證述 之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告翁秋鳳等
3人之正當詰問，而前揭證人李○○等人警詢證述，並於詰 問中引用彈劾，自屬交互詰問內容之一部分，有證據能力； 至於與本院詰問時相異部分，經審酌其於警詢時之時間或較 接近犯罪時間，記憶理應較清晰，且自其接受詢問之外部情 況以觀，並無證據顯示有何誘導等不正方式取證之情形，應 具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，而有證據能 力。至被告翁秋鳳等3人否認之其餘供述證據，因本院並未 作為認定被告翁秋鳳等3人有罪之證據，自無論述之必要， 附此敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於 本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告翁秋鳳等3 人表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告翁秋鳳等3人均否認犯行。被告翁秋鳳辯稱：賭客 是跟伊換代幣再去玩，有積分卡，積分卡可以兌現香煙、檳 榔，不能換現金云云；被告陳國隆辯稱：伊是去那邊玩，沒 有在那邊工作，大概1、2天就會去1次，伊只是去賭博云云 ；被告陳瑋璇辯稱：大約距今已經1年半前，伊有在「新世 紀之星遊藝場」打工過，有需要伊才會過去，沒有固定，去 那邊幫忙不到1個月的時間，伊負責打掃、幫老闆翁秋鳳拿 代幣給客人。伊很少碰櫃台，係負責外場，伊沒有接觸錢云 云。
㈡被告翁秋鳳於93年間申請核准設立「新世紀之星遊藝場」， 並於98、99年間向原屋主漁會以每月11萬6,000元之代價承 租澎湖縣○○市○○路00號之房屋，用以經營上開遊藝場， 自經營日起至104年9月1日為警查獲止，在上址公眾得出入 之場所內，擺設附表一編號15至31號所示，共計61臺遊戲機 臺，供不特定人隨意進出把玩，且曾聘僱被告陳瑋璇、同案 被告陳○○為員工，而經營電子遊戲場業。本案於104年9月 1日為警搜索扣押，而在上址扣得附表一編號1至36、附表二 編號1至23所示之物等情，業經被告翁秋鳳、陳瑋璇於警詢 時供述明確（見馬公分局馬警分偵字第1040104482號刑事案 件偵查卷宗【下稱482警卷】第3、10頁），復有經濟部商業 司-商業登記資料查詢、（見本院卷第113頁）、馬公分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（同馬公分局 馬警分偵字第1040103798號刑案偵查卷宗【下稱798警卷】 第6至12、22至28頁）等在卷可稽，並有上開扣案之物可證
，此部分事實應堪認定。
㈢證人莊○○於警詢時證稱：「（問：你與高○○等人是於何 處、玩何種電玩？輸50幾萬。）我們都在澎湖縣馬公市世紀 之星內玩店內機臺的，期間有輸有贏，但長期下來我自己1 人在該店玩『百家樂』就輸了50幾萬。而高○○玩店內『打 魚』機臺也輸了20幾萬、莊○○、許○○2人玩店內『打魚 』機臺也輸了10幾萬。」「（問：世紀之星遊藝場是否利用 店內機臺所玩積分供玩家兌換現金？）可以。」「（問：你 是否可詳述你於世紀之星遊藝場內，如何利用店內機臺積分 兌換現金？）該店每種機臺兌換比數不同，像『百家樂』、 『海釣』、『水滸傳』機臺都是以1比1方式，『打魚』有1 比1及1比100，我自己就曾在該店以『百家樂』所剩分數兌 換過現金，也曾親眼目購我朋友高○○、莊○○、許○○、 黃○○等人都確實利用該店機臺所玩積分兌換過現金，只是 我無法確認與我們兌換現金的人，在該店內是擔任什麼職務 。」「（問：你為何無法確認與你們兌換現金的人，在該店 內是擔任什麼職務？）跟我們兌換現金的一共有2人，其中 早班是店長男朋友，但我不熟，另一位晚班20時至早上08時 的是陳國隆、住馬公市○○里○○○0000000000號，我都是 跟陳國隆換現金，也曾在店內打電玩時跟他聊天，他都說他 是吃世紀之星薪水，但是不可以有薪水袋，且如果有一天他 被警察抓了，他會說他是自己在那玩機臺，自己跟其他玩家 利用機臺積分對賭，才不會危害到整間店。」「（問：你以 店內機臺所剩積分與陳國隆兌換現金之時、地為何？）我最 後1次以機臺所剩積分與陳國隆兌換現金時間為104年7月底 某日，利用店內『百家樂』機臺所剩積分83,000分，向陳國 隆換得現金8萬3,000元，我拿3,000元給陳國隆分紅，兌換 地點是在世紀之星後門處。」「（問：你親眼目睹高○○、 莊○○、許○○、黃○○等人利用店內機臺所剩分數兌換現 金之時地為何？）我們幾人一同在世紀之星打電玩約5個月 時間，期間我本人兌換或親眼看過太多次高○○、莊○○、 許○○、黃○○等人跟該店早班及晚班的陳國隆兌換現金太 多次了，最後一次是104年7月底某日，高○○、莊○○、許 振于以1比1『打魚』機臺分數跟陳國隆各自換了幾千元，我 則換了8萬3,000元後，我就相約從此不在沉迷電玩了，目前 只剩黃○○還在該店玩。」等語（見482警卷第14至15頁） ；復於本院審理時結證稱：「（問：從何時到新世紀之星遊 藝場賭玩電動玩具？）去年5、6月間。」「（問：你賭哪幾 種？）打魚（威鯨1比1）、機械百家樂。」「（問：問積分 卡找誰換錢？）早上找李○○換錢，晚上如果他不在，就找
朋友換。」「（問：你在偵訊時有承認找陳國隆換？）有， 一起打的時候換。」「（問：你是否看過高○○、許○○拿 寄分卡與陳國隆換現金？）有。」等語（見本院卷第101至 102頁）。
㈣證人高○○於警詢時證稱：「（問：你是否自己或親眼目賭 他人曾於世紀之星遊藝場以店內機臺積分與該店人員兌換現 金？）有，我自己就曾在世紀之星遊藝場店內以機臺積分與 該店人員兌換現金，也曾親眼目賭我朋友莊○○、許○○、 黃○○、莊○○等人在該店內以電玩積分向該店早班綽號『 心吉』之男子及晚班陳國隆兌換過現金。」「（問：你如何 知悉該店可利用機臺所剩積分兌換現金？）因為我曾親眼看 見其他玩家跟綽號『心吉』之男子及陳國隆換過，但當時我 還不知他們名字及是否店內人員，所以我就問該店另早班櫃 檯1名綽號『瑋瑋』小姐，我如果不玩了怎麼換錢，該櫃檯 綽號『瑋瑋』小姐就告訴我不要在櫃檯換，要等綽號『心吉 』之男子及陳國隆來才可換，但我當初根本不認識誰是『心 吉』誰是陳國隆，後來是櫃檯綽號『瑋瑋』小姐可能看見陳 國隆到場，就跑來用手指著陳國隆向我示意現在可以換錢了 ，我才知到是要向陳國隆換，在該店玩久了兌換次數也增加 了，與陳國隆開始有在聯天了，才知道還有1位綽號『心吉 』
之男子也是負責在換錢的，只是我們都是晚上才去玩電玩， 所以跟陳國隆換現金次數就比較多，所以才會不知綽號『心 吉』之男子真實姓名，只知他是該店櫃檯綽號『瑋瑋』小姐 的男朋友。」「（問：你是否知悉該店早、晚、大夜三班櫃 檯小姐真實姓名？）我不知他們真實姓名，僅知早班有2位 ，1位是綽號『阿美姐』之女子，另1位是綽號『瑋瑋』之女 子（綽號『心吉』之男子的女朋友），晚班是綽號『圍事組 』之女子，因為很胖所以也有人稱他是『大胖仔』、大夜的 我不太清楚。以上我都不知他們真實姓名，但如果警方有提 供相片我都可指認。(因警方尚未取得該店從業人員名冊， 故無法提供相片）」等語（見澎湖地檢署104年度他字第156 號偵查卷宗【下稱156他卷】第2至3頁反面）；又於本院審 理時結證稱：其於104年6至8月期間，至新世紀之星遊藝場 賭玩「威鯨（1比1）」、「威鯨（1比200）」、「機械百家 樂」、「海釣王」等機臺，並於贏取積分後，向店員換積分 卡，再找被告陳國隆換取現金，亦有聽朋友說可以向李○○ 換現金，至於換積分卡的店員，好像是在庭上之陳瑋璇；其 友人莊○○有與被告陳國隆換過現金，許○○係換完才聽他 說等語（見本院卷第99至100頁）。
㈤證人許○○於警詢時證稱：「（問：你在新世紀之星遊藝場 換過幾次現金？於何時、向何人換取現金？金額為何？）我 在新世紀之星遊藝場共換過6次現金，我們均在店內較隱密 的地方換取。我於104年6月換過4次現金，7月換過2次現金 ，我都是向1位綽號『國隆』之男子換取現金，每次換取金 額約1至2千元。」「（問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表 供你指認，相片中有無與你兌換現金之人？）編號3陳國隆 就是兌換現金予我之男子。」「（問：你於上述筆錄中供稱 曾在店內兌換現金，還有無其他人在店內兌換現金？）我知 道還有莊○○及高○○都有跟陳國隆兌換過現金，時間104 年6月底晚上21至22時左右，當時我們3人共同前往新世紀之 星遊藝場玩賭，我們都是玩賭威鯨闖天關，當天我向陳國隆 兌換1至2千元，莊○○及高○○向陳國隆兌換現金約5至6千 元。」等語（見482警卷第23至24頁）；又於本院審理時結 證稱：其於104年5、6月間至新世紀之星遊藝場賭玩「威鯨 （1比1）」、「百家樂」機臺，其先跟櫃檯開分，賭贏的話 ，跟櫃檯換積分卡，再拿積分卡跟陳國隆換現金，有看過高 宥舜、莊○○拿積分卡向陳國隆換現金等語（見本院卷第 102頁反面）。
㈥證人呂○○於警詢時證稱：「（問：你在新世紀之星內均玩 打何種賭博性電玩？玩打方式為何？）我拿1,000元給該店 服務小姐，服務小姐就會幫我在水滸傳電玩上開20000，1比 20比率之方式，依各人之喜好將將分數押入電玩機台內押注 ，該電玩內有9格，最多1次押注50分上限，內若有押中賭注 則依其所獲之倍數分數。」「（問：該店內之賭博性電玩機 種為何？你把玩過何種賭性電玩？）我不記得該店有多少種 賭博性電玩，但我只玩過超悟空及水滸傳等2種電玩。」「 （問：該店之賭博性電玩是否都可以兌換現金？）均可以兌 換現金。」「（問：你玩過超悟空及水滸傳等2種電玩是否 都有在該新世紀之星兌換過現金？）我玩過超悟空及水滸傳 等2種電玩都有在該店兌換過現金。」「（問：你於何時？ 在該新世紀之星店何處？向何人換過現金？共幾次？）我在 新世紀之星店內兌換過4次現金，第1次至第3次兌換錢之正 確時間均已忘記，但都確定在104年，第4次時間為今日4時 至8時許，地點都在我玩打之水滸傳機臺前，4次均由1名矮 小女子跟我兌換現金，兌換現金2,500元。」「（問：警方 提示該店內服務女子陳瑋璇(女、75年05月23日生、身份字 號Z000000000)相片影像資料、現場服務兌換現金人員及第 10號、11號機臺之現場照片，是否為你所打玩電玩機臺及兌 換現金之服務人員及場所無誤？）經我指認確實無誤。」「
（問：你與陳瑋璇兌換現金是以何方式兌換？）我都是請服 務店員先來幫我打完後之分數洗分兌換為寄分卡，然後我又 告知店員我要將寄分卡兌換為現金，服務店員就會通知陳瑋 璇，過一會兒陳瑋璇就會來到機臺前，然後陳瑋璇就會向我 示意要以先叫50元檳榔來作為掩護兌換金錢之進行，我聽完 她向我示意後，我就請她幫我叫檳榔，接著陳瑋璇就會以50 元檳榔作掩護並連同我所要兌換的現金一併拿給我，兌換現 金後她也會把我的寄分卡拿走跟我兌換我在遊藝場內打玩電 玩分數之現金。」「（問：你與陳瑋璇是否認識？有無任何 仇隙或財物之糾紛？）我不認識陳瑋璇，我只知道她經常在 新世紀之星遊藝場內出入，無任何仇隙及財物之糾紛。」等 語（見482警卷第30至32頁）；嗣於本院審理時結證稱：其 於104年8、9月有至新世紀之星遊藝場賭玩超悟空、水滸傳 機臺，其有拿積分卡與被告陳瑋璇換現金等語（見本院卷第 103頁反面）。
㈦觀之上開證人莊○○、高○○、陳振于、呂○○等人與被告 翁秋鳳等3人間無仇怨、糾紛，衡情並無設詞誣陷之可能外 ，再衡以被告陳國隆雖辯稱其僅係到上開遊藝場賭博，並非 工作人員，係自己與其他賭客換現金云云，實有違一般賭客 賭博後均係希望所投注之金錢得以換取更大利益之心態，則 被告陳國隆豈有可能在積分僅能換取香煙、檳榔等物之情況 下，將數千甚至數萬之現金與其他賭客以積分卡交換其所有 之現金？是被告陳國隆應係受僱於新世紀之星遊藝場無誤， 其上開所辯，並不足採。另陳瑋璇於警詢時自陳：「我曾受 翁秋鳳所託前往新世紀之星遊藝場幫忙，負責打掃及翁秋鳳 拿代幣給客人」「正確時間我忘了，但我在新世紀之星遊藝 場幫忙時間前前後後大約是1年半時間，大約到103年5至6月 間就沒在那幫忙了」「104年8月我已經沒在那幫忙工作了， 但有時候我會到該店走走去找店內櫃台早班綽號『阿美』女 子，有時『阿美』如忙不過來，我則幫她拿代幣給客人，但 我不記（得）104年8月10日4至8時我沒有（應係「有沒」之 誤）有到新世紀之星遊藝場」等語（見482警卷第10頁）， 互核證人即同案被告李○○於本院審理時供陳：「陳瑋璇是 我老婆」等語，並結證稱：其於104年5、6月間在新世紀之 星遊藝場工作，工作內容是賭客拿寄分卡跟其兌換現金，陳 秋美在新世紀之星遊藝場擔任早班櫃檯人員，其不知道陳國 隆擔任何職務，只是聽說他是晚班換錢，有人在跟他換錢等 語（見本院卷第100至101頁），足見被告陳瑋璇本院所稱其 僅於新世紀之星遊藝場幫忙不到1個月時間云云，已與其於 警詢時供述之內容不符，顯係飾卸之詞。又其與新世紀之星
遊藝場之工作人員均為熟識，即令其嗣後已離職，然其應係 明知上開遊藝場可供賭客將積分卡兌換現金，並於同案被告 陳○○、李○○無暇分身時，亦基於共同犯意聯絡，兌換現 金與現場賭玩之賭客呂○○等人。而被告翁秋鳳對於其經營 之新世紀之星遊藝場可兌換現金一事，由上開證人證述內容 及扣案附表一編號1至36等物以觀，實無法諉為不知，是被 告翁秋鳳等3人就事實欄所載之共同賭博及圖利供給賭博場 所、聚眾賭博之犯行，均事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
㈠刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為 其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所 以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟 上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之 「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此 藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為 為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又 電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已 足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開分 服務等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設 計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖 性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供 場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機邀集不 特定賭客聚眾賭博並提供該賭博場所之行為，亦同時具有營 利之意圖。經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分 之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若 所邀集之不特定賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當， 而經營者顯可從中獲利者，自應論其意圖營利聚眾賭博罪。 綜觀被告翁秋鳳等3人在公眾得出入之場所、聚集不特定賭 客至其所提供之該場所、在該場所內與賭客對賭等舉動，無 非欲達經營賭博電玩營利之目的，且依常理而言，經營賭博 電玩者，莫不圖由賭客之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋 倘無利可圖，則豈有前仆後繼投入經營賭博電玩之人之情甚 明。且同案被告陳○○於警詢時供陳：扣案附表一編號12之 餐報表係本店有免費提供便當供客人使用，所以櫃檯小姐要 負責記錄，每天提供之便當數量；扣案附表一編號13檳榔交 接庫存係本店有提供免費檳榔供客人使用，所以櫃檯小姐要 負責記錄，每天提供之檳榔數量等語（見798警卷第3至4頁 ）。是苟非無利可圖，豈可能提供上開無償物品供賭客取用 之物？是核被告翁秋鳳等3人所為，均係犯刑法第266條第1 項前段普通賭博罪、同法第268條前段及後段之圖利供給賭
博場所、聚眾賭博罪。
㈡關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫 助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之 行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其 參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之 意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參 與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某 種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言 ，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之 行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯 （最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨 參照）；再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。而意 思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台 上字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍 內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判 例意旨參酌）。本案被告翁秋鳳擺設如附表一編號15至31所 示機臺供賭客把玩，由被告陳國隆擔任店內服務人員，負責 兌換現金等工作，被告陳瑋璇雖於本案賭客兌換現金時，已 非受僱於翁秋鳳，惟其對於行為分工共同經營賭博電玩為業 並邀集不特定人至上開場所賭玩之行為均有認識，並為實際 兌換現金之行為，完成經營賭博電玩之犯罪不可或缺之分工 ，則依上開判例意旨，被告翁秋鳳等3人應係就本案賭博、 圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應為共同正犯。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 （最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告
翁秋鳳等3人自98、99年間開始經營起至遭警方查獲之104年 9月1日止，先後參與新世紀之星遊藝場之營運，以該遊藝場 聚集不特定多數人前來賭博之場所，並藉以營利，其犯罪形 態本質上即具有反覆、延續之特質，足認其等自始即各基於 反覆實施供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一決意，在緊 密之時、空內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念， 應屬具有營業性之重複特質之「集合犯」，各僅成立一罪。 又被告翁秋鳳等3人上開所為，均係基於同一犯意之決定， 達成其同一犯罪之各個舉動，乃一行為觸犯上開3罪名，係 想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚 眾賭博罪處斷。起訴書雖未起訴圖利聚眾賭博罪部分，然該 部分與上開論罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，自為 起訴效力所及，本院應併予審究，附此說明。
㈣爰審酌被告翁秋鳳係新世紀之星遊藝場之負責人；被告陳國 隆負責兌換現金等職務；被告陳瑋璇明知其等所為非法，仍 基於共同犯意，代其等兌換現金與賭客，所為均係助長社會 僥倖心理及賭博歪風，並對社會風氣造成不良影響，衡之本 案電子遊戲場業經營長達5、6年時間，且經查扣之電子遊戲 機臺達61臺，兼衡其等始終飾詞狡辯犯行，足見毫無悔意之 犯後態度，暨被告翁秋鳳高中畢業之智識程度；被告陳國隆 、陳瑋璇高中之智識程度、其等家庭經濟狀況俱為小康（見 482警卷第1、5、9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。另檢察官就 被告翁秋鳳具體求刑有期徒刑9月部分，經本院審酌上開情 節，認稍嫌過重，附此敘明。
㈤沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104 年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第2條第2項，定 有明文，是以裁判作成時點係發生於105年7月1日上開新法 施行之後，有關沒收規定之適用，自應適用裁判時之法律。 而104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第38條第2 項前段則規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。查扣案附表一編號6 至8、15至34所示之機臺、寄分卡、代幣，屬當場賭博之器 具，扣案附表一編號1至5所示之現金（5,300＋47,540＋63, 055＋6,190＋3,460＝）共計12萬5,545元，係在兌換籌碼處 之財物，均應依刑法第266條第2項規定，不論屬於犯人與否 ，均應宣告沒收；扣案附表一編號9、10、35至36所示之招 待券、開分表、抽抽樂紅包、摸彩卷及附表二編號1至3所示 之現金（15,000＋1,000＋500＝16,500）共計1萬6,500元、 編號4至6所示之寄分卡，為同案被告李○○所有供其等共同
犯本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定， 宣告沒收。至其餘扣案物，因無證據證明與本案之關連性， 亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
參、又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項 定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條 第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。本案被告翁秋 鳳雖請求本院再行傳喚同案被告陳○○到庭作證（見本院卷 第98頁反面），然依上開卷內證據及相關證人之證述，足認 本案事證已臻明確，是依上開規定，即無調查之必要，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第267條，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 陳炫谷
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書記官 胡湘筠
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條第1項前段
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。
刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬──┬───┐
│編號│品名 │單位│數量 │
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│01 │新臺幣（櫃檯） │元 │5300 │
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│02 │櫃檯新臺幣（內含104年8月31日C班 │元 │47540 │
│ │開分表3張） │ │ │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│03 │櫃檯新臺幣（內含104年8月31日A班B│元 │63055 │
│ │班開分表3張） │ │ │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│04 │編號88號現金兌換機內之新臺幣 │元 │6190 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│05 │編號89號現金兌換機內之新臺幣 │元 │3460 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│06 │寄分卡2000枚 │張 │25 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│07 │寄分卡400枚 │張 │150 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│08 │寄分卡200枚 │張 │11 │
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│09 │世紀之星招待卷500 │張 │113 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│10 │104年9月1日A班（早班）開分表 │張 │3 │
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│11 │104年8至9月份月績報表 │張 │4 │
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│12 │104年8至9月份點餐報表 │張 │2 │
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│13 │104年8至9月檳榔交接庫存 │張 │2 │
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│14 │104年8月31日至9月2日飲料交接庫存│張 │1 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│15 │北斗遊戲機臺（含IC版3塊） │臺 │3 │
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│16 │拳擊遊戲機臺（含IC版2塊） │臺 │2 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│17 │番長揮忍遊戲機臺（含IC版1塊） │臺 │1 │
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│18 │吉宗遊戲機臺（含IC版9塊） │臺 │9 │
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│19 │加奈遊戲機臺（含IC版1塊） │臺 │1 │
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│20 │石松遊戲機臺（含IC版2塊） │臺 │2 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│21 │超悟空遊戲機臺（含IC版6塊） │臺 │6 │
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│22 │HUGA遊戲機臺（含IC版15塊） │臺 │15 │
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│23 │水滸傳遊戲機臺（含IC版2塊） │臺 │2 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│24 │海釣王遊戲機臺（含IC版6塊） │臺 │6 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│25 │大轉輪遊戲機臺（含IC版3塊） │臺 │1 │
├──┼────────────────┼──┼───┤
│26 │機械百家遊戲機臺（含IC版6塊） │臺 │1 │
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│27 │悍馬戰將遊戲機臺（含IC版5塊） │臺 │1 │