臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第528號
原 告 詹瑞芳
訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師
張芳綾律師
複 代理人 李汶哲律師
被 告 洪仙齊
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
被 告 林文雄
訴訟代理人 范仲良律師
被 告 洪榮鴻
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年11月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國102年5月間經由被告洪榮鴻之居間仲 介，購買被告洪仙齊所有坐落高雄市旗山區圓富段773、857 （嗣經分割為857-1、857-2、857-3）、858地號土地（下合 稱系爭土地）及其上門牌號碼為高雄市○○區○○路○段00 0巷00號之未辦保存登記建物（與上開土地下合稱系爭房地 ），並於102年5月20日簽立不動產買賣契約（下稱系爭契約 ），約定買賣價金新臺幣（下同）2,860萬元，原告已依約 給付價金，並委任地政士即被告林文雄於102年8月23日辦畢 系爭土地之所有權移轉登記。詎被告洪榮鴻、洪仙齊明知系 爭土地上存有既成道路，屬物之瑕疵，足以減損系爭土地之 價值，竟於原告至現場查勘時故意指界不實，謊稱該既成道 路坐落位置非在系爭土地上，而被告林文雄身為專業地政士 ，理應精通專業法令及實務，依法誠信執行業務，且受原告 委託辦理所有權移轉登記，依地政士法第16條第2款規定， 申請土地測量為地政士執行業務時應注意之事項，詎其於辦 理本件過戶時，疏未依上開規定申請土地鑑界，違反善良管 理人注意義務，且違反保護他人法律，致原告陷於錯誤而以 高價購買系爭土地，嗣原告於104年3月間因故申請鑑界測量 ，始知系爭土地上存有既成道路之瑕疵事實。又既成道路符 合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地已無 從自由使用收益，是就土地買賣而言，土地有無既成道路存 在及該道路面積為何，應為當事人締約與否之重要考量要素
，依民法第567條第1項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第3款、第4款規定，被告洪榮鴻就此應善盡調查能事，並就 其所知詳予告知原告，詎被告洪榮鴻於仲介原告買受系爭房 地時，不僅未告知既成道路存在之事實，更與被告洪仙齊故 意以不實事項欺瞞原告，偽稱該道路坐落位置非在系爭土地 上，違反忠實居間義務，應負債務不履行責任。茲以系爭契 約所載土地總面積13,243.1平方公尺，其中既成道路之面積 經測量結果為991.74平方公尺，原告所受之損害賠償或可得 請求減少價金金額為2,141,777元（計算式：2,860萬元÷13 ,243.1㎡×991.74㎡），爰依民法第359條、第360條及第22 7條規定，請求洪仙齊賠償上開損害或減少價金；又依民法 第544條、第184條第2項本文、地政士法第26條第2項規定， 請求林文雄負損害賠償責任；另依民法第184條第2項與第22 7條規定，請求洪榮鴻賠償上開損害。被告3人就原告所受損 害，應負不真正連帶賠償責任，如其中1人已為給付，另2人 於其給付之範圍內即免給付義務。為此提起本件訴訟，並聲 明：㈠被告洪仙齊應給付原告2,141,777元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告林 文雄應給付原告2,141,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告洪榮鴻應給付原 告2,141,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈣上開3項給付，於任1項之被告已為 全部或一部給付者，另2項被告就其給付之範圍內，同免給 付義務。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告分別答辯如下，並均聲明駁回原告之訴；如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠被告洪仙齊辯以：伊否認原告主張之道路為既成道路，亦否 認曾向原告謊稱該等道路坐落位置非在系爭土地上，原告就 此應負舉證責任。依系爭契約約定，兩造之買賣標的係系爭 土地全部，伊已完成所有權移轉登記及點交程序，無任何債 務不履行。又本件買賣之土地，其地目皆為田，並無任何部 分有無法使用情事，亦無任何減損土地通常效用或預定效用 之情形，故無原告所謂物之瑕疵擔保問題。原告自承買賣時 ，並未申請土地鑑界，足證原告對土地之界限位置並不在意 ，原告於事後2年再向伊請求減少價金，殊不足採。退步言 之，縱認被告應負物之瑕疵擔保損害賠償責任，惟本件已於 102年8月23日完成所有權移轉登記，原告於104年3月5日申 請系爭土地鑑界，然其遲於105年1月7日始提起本件訴訟， 顯已罹於民法第365條第1項所定6個月除斥期間等語。 ㈡被告林文雄則以：原告主張地政士法第16條第2款係規定地
政士經法律賦予之職權，非法律科以之義務，地政士並無主 動為他人聲請土地鑑界之義務。本件買賣雙方僅委任伊辦理 系爭土地之過戶移轉登記、實價登錄，未曾委任伊辦理土地 測量，則申請土地鑑界自非伊辦理土地過戶登記時之法定義 務，即非伊應負之業務上注意義務範圍。又原告就系爭土地 從未委任伊申請鑑界測量，伊無從逾越權限自行代理其申請 土地測量，雙方就土地鑑界既無委任之事實，伊即無違反處 理委任事務之過失可言，亦無違反保護他人法律之處。原告 與賣方間縱有糾紛，應循買賣契約向賣方主張，與伊無涉等 語置辯。
㈢被告洪榮鴻則辯稱：伊並非從事相關不動產仲介業，否認原 告主張伊為本件買賣之仲介，伊僅因系爭土地為親戚洪仙齊 所有，介紹原告購買，但相關買賣過程均係原告與其夫即訴 外人陳禛隆自行與賣方磋商洽談，伊並未參與，亦否認曾向 原告謊稱道路坐落位置非在系爭土地上等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於102年5月間經由洪榮鴻之介紹，購買洪仙齊所有之系 爭房地，並簽立系爭契約在案，約定買賣價金2,860萬元， 原告已依約給付價金，兩造並委任地政士林文雄辦理系爭土 地之所有權移轉登記；系爭土地已於102年8月23日以買賣為 原因辦理所有權移轉登記予原告。
㈡原告並未委任林文雄辦理系爭土地之申請鑑界事宜（本院卷 第229頁）。
㈢經本院勘驗現場及囑託高雄市政府地政局旗山地政事務所（ 下稱旗山地政）測量結果，系爭土地上鋪設柏油供通行部分 之面積為991.74平方公尺（即複丈成果圖A、B、C部分面積 加總），有本院勘驗筆錄、現場照片、勘驗草圖及旗山地政 複丈成果圖在卷可稽（本院卷第157至168頁、第171頁）。四、兩造厥有爭執者，為：
㈠系爭土地是否確係存在既存道路而屬物之瑕疵？ ㈡出賣人即被告洪仙齊有無故意不告知瑕疵？又買受人即原告 於契約成立時，是否知情系爭土地存有物之瑕疵，或有重大 過失不知瑕疵存在？
㈢原告得否請求減少價金，或請求被告3人負損害賠償責任？五、本院之判斷：
㈠系爭土地是否確係存在既存道路而屬物之瑕疵？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不
能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例）。而民法第354條第1項固規 定：物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。又所謂物之瑕疵，係指存在於 物之缺點而言。須依通常交易觀念，或依當事人之決定，認 為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵 。本件原告主張系爭土地上存有既存道路，係屬物之瑕疵乙 節，既為被告否認，依上說明，自應由原告就此有利於己之 事實負舉證責任。
2.原告主張系爭土地上存有既存道路而成立公用地役關係，其 雖取得所有權，然對土地已無從自由使用收益，故屬物之瑕 疵云云。惟按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供 不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵ 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之 年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（最高法院96年度台上字第1704號民事裁判意旨參照）。 經查，系爭土地上確有鋪設柏油路面供通行之用部分（下稱 系爭通行用地），面積合計991.74平方公尺（即本院卷第17 1頁複丈成果圖所示A、B、C部分之總和），此有原告提出之 空照圖、照片附卷可稽（本院卷第15頁、第115至118頁）， 並經本院勘驗現場及囑託旗山地政測量明確，有勘驗筆錄、 現場照片、勘驗草圖及土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第 15 7至168頁、第171頁），復為兩造所不爭執，固堪信屬實 。而系爭土地地目田，使用分區特定農業區，使用地類別農 牧用地，且自本件買賣時起迄今其上均種植果樹、供農業使 用，四周鄰地亦皆作為農業使用等情，此有土地登記謄本可 稽（本院卷第62至67頁），復經本院勘驗屬實，足見系爭農 業用地本即有鋪設便道以供農業機具運作或農家人車通行之 需。又依證人即本件買賣之原告代理人陳禛隆於本院證述： 我買系爭土地就是看旁邊有路才會買，沒有路就不會買了， 且以為地籍圖上之地籍線就是道路等語（本院卷第190至191 頁），顯見原告主觀上亦認為倘沿系爭土地之地籍線設置通 行用地，非但未減損系爭土地之通常與預定效用，且應有助 於提升系爭土地對外通行之便利性，且觀之前揭空照圖、複 丈成果圖及現場照片所示，系爭通行用地係沿地籍線鋪設之 狹長柏油路面，未劃設任何交通標線，符合系爭農業用地鋪 設便道供農業機具運行及農家通過之簡便通行目的，復因四
周鄰地均已有便道互通有無，充其量僅能認定系爭通行用地 乃供系爭土地所有權人與四鄰通行之便利或省時之用，客觀 上尚非供不特定之公眾通行所必要而不可或缺之道路。況原 告迄未舉證系爭通行用地究竟自何時起即供不特定之公眾通 行、其經歷之年代是否久遠且未曾中斷，則尚無從認定系爭 通行用地業已符合上開既成道路成立公用地役關係之要件甚 明。再參以經本院函詢既成道路之主管機關即高雄市政府工 務局養護工程處結果，系爭通行用地尚未辦理既成道路認定 ，未經認定為既成道路乙節，有高雄市政府工務局養護工程 處105年7月13日高市工養處旗字第10573441900號函附卷足 佐（本院卷第210頁），此外，原告復未舉出其他確切證據 證明系爭通行用地確已符合前揭既成道路成立公用地役關係 之要件，是其主張：系爭土地上存有既存道路而成立公用地 役關係，所有權人對土地已無從自由使用收益，係屬物之瑕 疵云云，即屬無據。從而，系爭土地上並未有既存道路存在 ，自無瑕疵可言。
㈡出賣人即被告洪仙齊有無故意不告知瑕疵？又買受人即原告 於契約成立時，是否知情系爭土地存有物之瑕疵，或有重大 過失不知瑕疵存在？
承上，系爭土地上既未有既存道路，且原告亦未舉證出賣人 即被告洪仙齊有何保證系爭土地上無通行用地存在，則尚難 謂本件買賣標的物上存有物之瑕疵，出賣人自無告知之義務 ，本院即無庸就「出賣人即被告洪仙齊有無故意不告知瑕疵 ？又買受人即原告於契約成立時，是否知情系爭土地存有物 之瑕疵，或有重大過失不知瑕疵存在？」之爭點再為判斷。 ㈢原告得否請求減少價金，或請求被告3人負損害賠償責任？ 1.按所謂不完全給付，係指債務人未依債務本旨而為給付而言 ，出賣人若依契約成立時買賣標的物之現狀交付，即屬依債 務本旨給付，尚不構成不完全給付。
2.依上所述，系爭土地既不存在既存道路之瑕疵，出賣人即被 告洪仙齊就系爭土地復未保證無通行用地存在，原告即無從 依民法關於物之瑕疵擔保規定請求出賣人減少價金。再系爭 土地並無存在給付瑕疵，亦未經被告洪仙齊保證效用或品質 ，業經本院審認如前，又本件原告主張之系爭通行用地，於 契約成立時即已存在，此據原告自承在卷（本院卷第138頁 ），則被告洪仙齊既係依契約成立時買賣標的物之現狀交付 ，即屬依債務本旨提出給付，依上說明，自不構成不完全給 付。再系爭土地上既無瑕疵存在，則被告林文雄已依兩造間 委任約定辦妥所有權移轉登記及實價登錄，即無違反其應盡 之委任注意義務或侵權行為可言；被告洪榮鴻縱有仲介情事
，亦與侵權行為及不完全給付之構成要件不符。從而，原告 依據民法物之瑕疵擔保、不完全給付、委任及侵權行為等規 定，請求被告等減少價金及負損害賠償責任，即屬無據。六、綜上所述，系爭土地上並不存在物之瑕疵，原告依據民法第 359條、第360條及第227條規定，請求被告洪仙齊減少價金 或賠償2,141,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；又依民法第184條第2項、第544 條規定，請求被告林文雄賠償2,141,777元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依民法 第184條第2項、第227條規定，請求被告洪榮鴻賠償2,141, 777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並認前開3項給付，於任一被告已為全部或一 部給付者，另2項被告就其給付之範圍內，同免給付義務， 均為無理由，應予駁回。其請求既經駁回，假執行之聲請亦 無所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影 響，爰不逐一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第三庭 法 官 林韋岑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 曾秀鳳