臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第825號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 歐威克
選任辯護人 李倬銘律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第862號），本院判決如下：
主 文
歐威克犯如附表一所示之罪，共參罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、歐威克明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列 管之第二級毒品，而未經許可不得販賣，竟與許家旺（所涉 違反毒品危害防制條例之部分，由橋頭地方法院檢察署另案 偵辦中）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分 別於附表一所示之時、地，以附表一所示方式販賣甲基安非 他命予附表一所示之人。嗣經警對歐威克等人實施通訊監察 ，並於民國105年8月23日上午10時30分許，在歐威克位在高 雄市○○區里○○路○○巷0 號之住處執行拘提，始知全情 。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣 橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1 項定有明文。查檢察官、被告歐威克（下 稱被告）及辯護人就本判決所引用具傳聞性質之證據資料之 證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第45頁），且迄 於辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事 實具有關連性，認以之作為證據為適當，自得作為證據。二、上開犯罪事實業據證人即同案被告許家旺（橋頭地方法院檢 察署105年度偵字第20736號《下稱偵一卷》第7 至10頁、同 署105年度偵字第862號卷《下稱偵二卷》第41至24頁反面） 、證人林冠伯（偵二卷第2 至12、17至21、36至36頁反面） 、王信智（偵二卷第23至27頁）分別於警偵中證述屬實，復 有行動電話0000000000號105年5月5日、6日、8 日之通訊監 察譯文（警卷第9 至11頁）在卷可佐，另據被告於偵審中坦 承不諱，可堪認定。
三、又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之 理。查被告負責送交同案被告許家旺之甲基安非他命及收取 販毒價金，並可自其處獲得不等之甲基安非他命或新臺幣（ 下同）1、200元之生活費作為酬勞乙節，業據被告供承在卷 （警卷第6 頁），足見被告與同案被告許家旺藉共同販賣甲 基安非他命，確可從中獲利，主觀上當有販賣第二級毒品以 營利之犯意，至為灼然。
四、論罪科刑
㈠核被告如附表一所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。其各次販賣毒品前持有該毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被 告與同案被告許家旺間，就販賣第二級毒品行為，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告偵審中均 坦承附表依所示犯行不諱，業如前述，自應依前揭規定，減 輕其刑。
⒉辯護人固為被告利益辯護稱：被告被告已供出毒品上游之綽 號與電話號碼及同案被告許家旺販售毒品一事，應依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減刑云云，惟犯毒品危害防制 條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項固有規定，惟此節據高雄市政府警察局 ，被告所供稱綽號及所持用行動電話號碼之男子（基於偵查 不公開，該上游資訊詳卷），尚未查緝到案，正在比對資料 偵辦中，此有該局105年11月11日函文（本院卷第38 頁）及 本院105年12月12 日公務電話記錄（本院卷第56頁）在卷可 佐，是此部份未能依被告供述而查獲其他正犯或共犯。復就 同案被告許家旺部分，毒品危害防制條例第17條第1 項規定
，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被 查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有 偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷 疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規 定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382 號）。查被告雖供稱毒品來源為同案被告許家旺，惟早在被 告於105年8月23日警詢第1 次製作警詢筆錄時，許家旺所持 用門號0000000000號，已經警方實施通訊監察，有上開通訊 監察譯文在卷可稽，且同案被告許家旺於105年8月11日偵訊 時即坦承上開犯行不諱（偵一卷第7 至10頁），此亦在被告 到案之前，故自非因被告所供而查獲同案被告許家旺，揆諸 上開說明，本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規 定而予減刑之餘地。
⒊辯護人雖另稱：被告無前科、學歷不高、社會經驗缺乏且家 庭環境背景不佳等，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按 刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之， 為刑法第59條所明定；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素 行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判 例、51年台上字第899 號判例意旨參照）。惟參酌毒品除戕 害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸 食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會 治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒 品禁誡。被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經 驗，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，無視政府 杜絕毒品禁令，販賣甲基安非他命予他人。縱所查獲販賣之 數量非鉅且對象僅有2 人，然衡其犯罪情節，尚無任何特殊 原因或情堪憫恕，於客觀上足以引起一般人同情之情狀。且 被告所犯販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，故並無情輕法重，堪以憫恕之情形。 從而，辯護人前揭主張，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另依該規定 遞減其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人身
心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品予他 人，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害 社會匪淺，甚不足取。惟念其犯後始終坦承犯行，堪認已有 悔意；兼衡本案查獲被告販賣甲基安非他命之犯行僅3 次， 販賣對象亦僅有2人，且其所販賣毒品之數量（均為價值500 元之甲基安非他命）非鉅，是其販賣毒品之規模及犯罪情節 ，尚難與中、大盤毒梟相提並論。並考量被告國中肄業之智 識程度、案發前擔任小貨車司機，約收入約3 萬餘元之家庭 經濟狀況暨其犯罪動機、目的、方法等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，再考量被告所犯三罪，係於短期間（3 日 ）內所為之數次同類犯行，且手法亦屬相似等情狀反應出之 人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判 斷，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
五、沒收部分
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2條第2 項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正 刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1 日 施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第 4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條 規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、 而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年 七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布 、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有 明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關 於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用， 且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；另關 於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規 範，自仍應回歸適用104年12月30 日修正後刑法之規定。此 外，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸 殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得 負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯 罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收
，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第3935 號判決意旨參照）。
㈡未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡各1 枚）為同案 被告許家旺為附表一所示各次犯行與購毒者聯絡所使用，有 前述通訊監察譯文在卷可佐，本於共犯責任共同原則，應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，於附表一各次罪刑 宣告沒收；另未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡各 1枚），為被告於附表一編號2、3 部分與同案被告許家旺聯 絡運用毒品使用，業據被告供述在卷（本院卷第44頁），應 依同上款項，於附表一編號2、3各次罪刑宣告沒收。又上開 物品因105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定， 已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別 法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規 定，即應回歸修正後之刑法第38條第4 項規定，亦即，供犯 罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，仍應追徵其價額。是上開未扣案物品不問屬於被告與否 ，除應依修正後之毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收外 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢因犯罪所得財物部分：
被告於附表一編號1 所示販賣毒品所得之價金若干部分，被 告雖對此辯稱：忘記了云云（本院卷第64頁），然上情業據 同案被告許家旺於偵查中證述被告拿200 元等語屬實（偵一 卷第7 頁反面），堪信被告於附表一編號1犯行中有收取200 元之利益，而該金錢雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1第1項前段規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，應依同條第3 項之規定追徵其價額。至被告本案其 餘販毒行為所收取之價金，難認其有從中獲取任何利益，依 上述說明，自不為沒收之諭知。
㈣末上開諭知應沒收之物應依刑法第40之2條第1項規定併執行 之，附此補充。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第9款，第38條第4項、第38 條之1第1項前段、第3項、第40之2條第1項，判決如主文。本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 徐右家
法 官 葉育宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 周耿瑩
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編│購毒者│犯罪事實 │販賣毒品之種│ 所犯法條 │ 主 文 │
│號│ │ │類、數量、價│ │ │
│ │ │ │額（新臺幣）│ │ │
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│1 │王信智│王信智於105年5月5日15時3分26秒許，│價金500元之 │毒品危害防制條│歐威克犯販賣第二級│
│ │ │以0000000000號行動電話聯繫許家旺所│甲基安非他命│例第4條第2項 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │持用0000000000號行動電話，表示欲購│1包 │ │參年柒月。（未扣案│
│ │ │買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成│ │ │）如附表二編號1所 │
│ │ │合意後，嗣於同日16時40分許，由許家│ │ │示之物及販賣毒品所│
│ │ │旺委由歐威克在高雄市岡山區之岡山火│ │ │得新臺幣貳佰元均沒│
│ │ │車站與王信智見面，當場交付甲基安非│ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │他命1包予王信智而既遂，並向王信智 │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收取價金新台幣（下同）500元。歐威 │ │ │收時，追徵其價額。│
│ │ │克再將收訖之500元於同日16時50分許 │ │ │ │
│ │ │，持往許家旺位在高雄市路左邊巷6之3│ │ │ │
│ │ │號之住所內，交付予許家旺。 │ │ │ │
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│2 │林冠伯│林冠伯於105年5月6日11時21分53秒許 │價金500元之 │毒品危害防制條│歐威克犯販賣第二級│
│ │ │，以0000000000號行動電話聯繫許家旺│甲基安非他命│例第4條第2項 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │所持用0000000000行動電話，表示欲購│1包 │ │參年柒月。（未扣案│
│ │ │買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成│ │ │）如附表二編號1、 │
│ │ │合意後，遂先由許家旺於當日12時30分│ │ │編號2所示之物均沒 │
│ │ │許，先送至林冠伯於高雄市橋頭區仕豐│ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │路26之1號住處（下稱前述住處）之門 │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │縫，後因甲基安非他命之重量不足，許│ │ │收時，追徵其價額。│
│ │ │家旺復委由歐威克，於同日18時30分許│ │ │ │
│ │ │，再送1包重量不詳之甲基安非他命至 │ │ │ │
│ │ │林冠伯之住家而既遂，並收取現金500 │ │ │ │
│ │ │元，之後再將此500元交付予許家旺。 │ │ │ │
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│3 │林冠伯│林冠伯於105年5月8日21時46分21秒許 │價金500元之 │毒品危害防制條│歐威克犯販賣第二級│
│ │ │，以0000000000號行動電話聯繫許家旺│甲基安非他命│例第4條第2項 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │所持用0000000000好行動電話，表示欲│1包 │ │參年柒月。（未扣案│
│ │ │購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達│ │ │）如附表二編號1、 │
│ │ │成合意後，由許家旺委由歐威克先在許│ │ │編號2所示之物均沒 │
│ │ │家旺位在高雄市橋頭區仕田路左邊巷6 │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │之3號之住所內，拿取甲基安非他命1包│ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │後前往林冠伯前述住所交付予林冠伯而│ │ │收時，追徵其價額。│
│ │ │既遂，並向林冠伯收取現金500元，歐 │ │ │ │
│ │ │威克再將此500元於當日返回許家旺之 │ │ │ │
│ │ │住家而交付予許家旺。 │ │ │ │
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附表二
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│編│ 物品名稱數量 │ 沒收之依據 │
│號│ │ │
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│1 │門號0000000000號行動電話1支（含 │毒品危害防制條例第19條│
│ │SIM卡1枚） │第1項 │
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│2 │門號0000000000號行動電話1支（含 │同上 │
│ │SIM卡1枚） │ │
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