臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第780號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 康逢毅
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第17276號），本院判決如下：
主 文
康逢毅犯如附表一編號一至編號七所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號七所示之刑。應執行有期徒刑陸年肆月。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、康逢毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣， 亦係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不 得予以轉讓，竟先後於：
(一)民國105年5月30日14時23分許，康逢毅接獲李振嘉以門號00 00000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話 ，向其表示欲購買甲基安非他命，詎康逢毅竟意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與李振嘉 ，雙方並於同日14時39分許、46分以上開電話聯繫，相約於 高雄市左營區民族一路新莊消防分隊旁交易。嗣於同日15時 許，康逢毅在上開地點將甲基安非他命1小包交付李振嘉， 李振嘉並當場交付新臺幣（下同）500元與康逢毅，惟因康 逢毅不慎將已交付李振嘉之藏有該小包甲基安非他命之香菸 盒取回，雙方於同日15時15分許又以上開電話聯繫，相約於 同日15時30分許，在高雄市左營區民族一路與重愛路口附近 見面，再由康逢毅將該小包甲基安非他命交付與李振嘉，而 完成交易。
(二)105年6月23日0時27分許，康逢毅以其所持用之門號0000000 000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話與李振嘉 ，因李振嘉表示欲向康逢毅購買甲基安非他命，康逢毅竟意 圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他 命與李振嘉，雙方並於同日0時46分許以上開電話聯繫，相 約於高雄市鳳山區凱旋一路與五甲一路交岔口交易。嗣於同 日1時許，康逢毅在上開地點將甲基安非他命1小包交付李振 嘉，李振嘉並以對康逢毅之380元債權與本次交易之價金抵 銷，而完成交易。
(三)105年6月23日10時26分許及同日10時45分許，康逢毅接獲李 振嘉以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之00000000 00號行動電話，向其表示欲購買價值200元之甲基安非他命
，詎康逢毅竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾 販賣甲基安非他命與李振嘉，雙方並相約於位在高雄市○○ 區○○路00號之「米堤汽車旅館」206號房交易。嗣於同日 10時50分許，康逢毅在上開地點將1小包甲基安非他命交付 李振嘉，李振嘉並當場交付200元與康逢毅，而完成交易。(四)105年6月17日19時10分許，康逢毅接獲楊季臻以門號000000 0000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，向 其表示欲購買價值500元之甲基安非他命，詎康逢毅竟意圖 營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命 與楊季臻，雙方並相約於位在高雄市○○區○○○路00號之 「假期汽車旅館」外交易。嗣於同日20時20分許，康逢毅在 上開地點將甲基安非他命1小包交付楊季臻，楊季臻並當場 交付500元與康逢毅，而完成交易。
(五)105年6月23日19時58分許，康逢毅接獲楊季臻以門號000000 0000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，向 其表示欲購買價值500元之甲基安非他命，詎康逢毅竟意圖 營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命 與楊季臻，雙方並相約於位在高雄市○○區○○路00號之「 龍翔大飯店」611號房交易。嗣於同日21時許，康逢毅在上 開地點將甲基安非他命若干置於玻璃球內燒烤後，提供楊季 臻施用，楊季臻並當場交付500元與康逢毅，而完成交易。(六)105年6月26日6時40分許及同日7時13分許，康逢毅接獲楊季 臻以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000 號行動電話，與其相約於「龍翔大飯店」611號房見面，並 要求康逢毅攜帶甲基安非他命前往；嗣康逢毅於同日7時50 分許，於上開地點，基於轉讓禁藥之犯意，將甲基安非他命 若干置於玻璃球內燒烤後，無償轉讓與楊季臻施用。(七)105年6月21日23時許，康逢毅接獲李承倫以門號0000000000 號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，向其表 示欲購買價值500元之甲基安非他命，並要求康逢毅提供吸 食工具，詎康逢毅竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意 ，允諾販賣甲基安非他命並提供吸食工具與李承倫，雙方並 相約於位在高雄市○○區○○○路00巷00○0號之李承倫住 處進行交易；嗣於翌日（同年6月22日）0時許，康逢毅至「 龍翔大飯店」612號房與楊季臻會合，經與楊季臻商議後， 基於與楊季臻共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由楊季臻負 責將康逢毅提供之甲基安非他命送交李承倫。楊季臻於是日 （6月22日）0時42分許、51分許，持康逢毅之前開行動電話 與李承倫聯繫，並與李承倫約定以合計600元之價格販賣甲 基安非他命及吸食器與李承倫；楊季臻於當日1時許抵達上
開約定地點，並將甲基安非他命1小包及吸食器交付李承倫 ，李承倫則於數日後另行將600元交付與康逢毅，而完成交 易。
二、嗣經員警對康逢毅持用之行動電話實施通訊監察，發現康逢 毅與李振嘉、李承倫、楊季臻間有可疑之通聯內容，於105 年7月4日上午7時10分許，在「龍翔大飯店」603號房拘提康 逢毅，當場扣得如附表二所示之物，又於同日上午8時30分 許，持搜索票至康逢毅位於高雄市○○區○○路000巷0號之 住處實施搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、查本院業於105年9月1日成立，而本案原係繫屬臺灣高雄地 方法院受理之案件，因本院成立後移撥本院受理，自應由本 院續行辦理，合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定 有明文。被告康逢毅及其辯護人雖主張證人楊季臻於警詢中 之陳述，為審判外陳述而屬傳聞證據，無證據能力（見訴卷 第88頁）；然證人楊季臻經本院依法傳喚、拘提，均未於審 判期日到庭（詳後述），是證人楊季臻確有所在不明而傳喚 不到之情形，另審酌證人楊季臻於警詢時之陳述，距犯罪時 點尚近、記憶深刻，未受他人干預，較少權衡利害得失，復 無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應認證人 楊季臻於警詢之陳述係出於自由意識而為，具有可信之特別 情況，且為證明被告如附表一編號4至編號8所載犯行之存否 所必要，是依前揭規定，證人楊季臻於警詢時之陳述自具有 證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本判決除前述已就證據能力說明之部分 外，其餘所引用之各項證據，業經被告及辯護人於審判程序 中表示同意有證據能力（見訴卷第88頁），且被告、辯護人 與檢察官均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證 據作成時之情況，尚無違法不當或顯有不可信之情形，且與 待證事實具有關聯性，揆諸前揭說明，認為以之作為本案證 據應屬適當，均有證據能力。
二、實體方面
(一)訊據被告康逢毅雖坦承有於前揭犯罪事實一（一）至（五） 所示時、地，分別販賣甲基安非他命與證人李振嘉、楊季臻 2人之事實，及於前揭犯罪事實一（六）所示時、地轉讓甲 基安非他命與楊季臻之事實，惟矢口否認有於前揭犯罪事實 一（七）所示時、地販賣甲基安非他命與證人李承倫之事實 ，辯稱：當時是楊季臻知道李承倫要買甲基安非他命，說這 筆他要賺，所以我就無償提供毒品給楊季臻，讓楊季臻去賣 給李承倫，我沒有販賣毒品，也沒有拿到錢云云（見訴卷第 137頁反面至第140頁）。經查：
1、被告康逢毅於前揭犯罪事實一（一）至（五）所示時、地， 分別販賣甲基安非他命與證人李振嘉、楊季臻2人之事實， 及於前揭犯罪事實一（六）所示時、地轉讓甲基安非他命與 楊季臻之事實，業據被告康逢毅於偵查中及本院審判中坦承 不諱（見偵卷第72頁、訴卷第87頁反面），核與證人李振嘉 、證人楊季臻於警詢及偵查中之證述（見警卷第14頁至第17 頁、第46頁至第50頁，偵卷第18頁至第21頁、第49頁至第52 頁）相符，並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 （見訴卷第51頁至第54頁）、高雄市政府警察局刑事警察大 隊105年7月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第 53頁至第54頁反面）、搜索查扣照片13張（見警卷第65頁至 第67頁）、0000000000行動電話門號申設資料查詢結果（見 訴卷第56頁）在卷可稽，堪認被告自白與事實相符，可以採 信，此部分之事實足堪認定。至於：
(1)證人李振嘉雖於警詢及偵查中證稱：我在105年6月23日0時 50分許，以300元向被告購買甲基安非他命1小包云云（見警 卷第49頁、偵卷第20頁），而與被告於本院審判中供稱：前 揭犯罪事實一（二）所示之毒品交易，我沒有跟李振嘉收取 300元現金，該次的毒品是用來抵償我欠他的380元債務等語 （見訴卷第87頁反面），有所歧異；惟查被告曾於偵查中供 稱：有一次李振嘉半夜來找我，我有拿甲基安非他命給他， 那次是因為之前李振嘉曾幫我出打家裡鑰匙的錢，我欠他
380元，就以甲基安非他命抵銷等語（見偵卷第72頁反面） ，其先後於偵、審中所述相符，且於偵查中就該380元債務 之緣由說明甚詳，應具相當可信度，且衡諸常情，被告並無 理由虛增犯罪所得，而為不利於己之陳述，是就本次交易之 對價，應以被告所述係以甲基安非他命抵償其積欠李振嘉之 380元債務為可採。
(2)公訴意旨雖認被告於前揭犯罪事實一（六）所示之時間、地 點除交付安非他命與楊季臻施用外，尚有向楊季臻收取300 元價金，而有販賣甲基安非他命之行為，並以通訊監察譯文 、被告之供述，及證人楊季臻之證述為證。惟查： Ⅰ證人楊季臻固於警詢及偵查中均證稱其於上開時間、地點以 300元向被告購買甲基安非他命（見警卷第16頁反面至第17 頁、偵卷第50頁）云云，惟按基於雙方對向行為之犯罪（對 向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者 ；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及 去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權 不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本 質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性 ，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實（最高法院101年度台上字第6199號 判決意旨參照），是就證人楊季臻之證述，仍須結合卷內其 他證據而為研判，始能作為認定事實之依據。
Ⅱ被告雖曾於偵查及本院移審訊問時，陳稱楊季臻此部分所言 屬實、對公訴意旨為認罪之供述（見偵卷第72頁反面、訴卷 第12頁），惟被告嗣於本院準備程序及審判中否認有本次販 毒行為，辯稱：我這次有請楊季臻吸食，但沒有跟他收錢， 之前是因為希望能夠獲得交保所以全部承認等語（見本院卷 第32頁、第87頁反面、第138頁反面、第139頁反面）。查被 告於105年7月4日偵訊時原否認有本次販毒行為，辯稱：我 那天有帶甲基安非他命去找楊季臻，我有分給他吃，但沒有 跟他拿任何代價等語（見偵卷第8頁至第9頁），而為與本院 審判程序中相同之陳述，被告嗣後雖於105年8月1日偵訊中 承認本次販毒行為，惟其供述內容為：「6月26日這次應該 是我有帶安非他命去給他用，他應該是有拿錢給我，如果按 照監聽譯文的話，遊戲點數是我自己買的，這樣他就沒有辦 法買點數，應該是拿現金給我。」云云（見偵卷第72頁反面 ），可見被告當時有關收受現金之供述，係自監聽譯文推測 而來，且其僅表示「應該是有」而語帶保留；又被告於同日 接受訊問時，尚曾就檢察官訊問之事實，作出違反真意之承
認（詳後述），其承認是否可信，自屬可疑；而被告於本院 訊問時，雖曾承認有此販毒行為，惟其當時係就起訴書所載 之全部事實為概括承認，並未就本次販毒行為之時間、地點 、對象等有所陳述，是被告於偵查中及本院訊問時之自白， 既與先前所述不符，所為之承認又非具體確定，是否與事實 相符，非無疑義。另查被告於本案外，確實曾有無償提供甲 基安非他命與他人施用之行為，有證人李承倫偵查中及證人 李家偉審判中之證述可稽（見偵卷第35頁、訴卷第102頁） ；而被告與證人楊季臻原為友人，證人楊季臻曾寄住被告家 中達數週時間等情，有被告偵查中之陳述、證人楊季臻警詢 中之證述，及證人鍾淑貞（即被告康逢毅之母）審判中之證 述可憑（見警卷第15頁、偵卷第6頁、訴卷第96頁），可見 雙方本有一定交情，且就被告與證人楊季臻於105年6月26日 之通訊監察譯文（見訴卷第54頁，如附表四編號一）觀之， 雙方當時之對話亦屬融洽，證人楊季臻尚且要求被告為其購 買遊戲點數，是被告審判中所辯當日係無償請楊季臻吸食甲 基安非他命等語，當非絕無可能。
Ⅲ另就被告與證人楊季臻於105年6月26日如附表四編號一之通 訊監察譯文觀之，證人楊季臻雖於當日7時13分許之電話中 提及「你要記得帶工作」、「你要把重要的東西帶來」等語 ，且證人楊季臻於警詢中證稱所謂「工作」及「重要的東西 」即指甲基安非他命等語（見警卷第16頁反面），而可認定 其當日確曾要求被告攜帶甲基安非他命。惟參諸被告與楊季 臻間先前如前揭犯罪事實一（四）、（五）之毒品交易過程 中，雙方均先以電話聯繫，且分別於電話中提及「拿半張」 、「贖500元的工作」等用語，就交易金額達成協議（見訴 卷第53頁）；然被告與楊季臻本次之通話內容中，卻未見提 及指涉價格或數量等可能涉及毒品交易之用語，與其等先前 從事毒品交易時之通話習慣有異，自無從以此通訊監察譯文 認定被告當日有與證人楊季臻從事毒品交易之事實。 Ⅳ綜上，就公訴意旨所指被告於前揭犯罪事實一（六）所示之 時間、地點向楊季臻收受300元價金乙節，除證人楊季臻之 證述外，並無其他確切證據可資佐認，揆諸上開說明，自無 從僅以證人楊季臻之證述，認定被告確有於上開時間、地點 向楊季臻收受價金之事實。
2、就被告於犯罪事實一、（七）所載時間、地點與證人楊季臻 共同販賣甲基安非他命與證人李承倫乙節，固據被告辯述如 前。惟查：
(1)105年6月21日23時許，被告接獲證人李承倫以門號00000000 00號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，向其
表示欲購買價值500元之甲基安非他命，並要求被告提供吸 食工具，被告表示允諾，雙方並相約於證人李承倫之住處交 易；其後被告將甲基安非他命1小包裝在菸盒內交付證人楊 季臻，證人楊季臻於次日（6月22日）0時42分許、51分許， 持被告之上開行動電話與證人李承倫聯繫，與李承倫約定以 合計600元之價格販賣甲基安非他命及吸食器與李承倫，並 於當日1時許抵達上開約定地點，將甲基安非他命1小包及吸 食器交付李承倫等情，有上開門號之通訊監察譯文在卷可稽 （見訴卷第55頁，如附表四編號二），且經證人李承倫於警 詢、偵查、審判中（見警卷第31頁、偵卷第33頁、訴卷第91 頁至第93頁），及證人楊季臻於警詢及偵查中（見警卷第17 頁、偵卷第51頁）證述在卷，復為被告所不爭執（見訴卷第 34頁），此部分之事實堪予認定。
(2)被告雖辯稱當時是因為證人楊季臻表示要賺這一筆，故其將 毒品轉讓與楊季臻，讓楊季臻去賣給李承倫，其並未參與本 次交易云云，惟查：證人楊季臻於警詢及偵查中，均證稱當 時是被告要求其將甲基安非他命交給李承倫，其因而將甲基 安非他命送去給李承倫，與被告所述有別（見警卷第17頁、 偵卷第51頁）；且觀諸附表四編號二所示之通訊監察譯文， 楊季臻於上開時間與李承倫對話時，係對李承倫表示：「拎 北要送啦。」、「現在是我要送」等語，僅表示自己為送貨 者，並未自居於賣方地位，亦與被告所述本次交易是楊季臻 自居賣方之情形有異。另就當時交易之情形，證人李承倫於 警詢中證稱：當天楊季臻把東西送來給我後，因為我沒有錢 ，所以我要楊季臻替我轉達被告，說我之後會再把錢給被告 ，兩三天後我有將600元交給被告等語（見警卷第31頁）， 又於同日偵查中證稱：我當下沒有給楊季臻錢，兩三天後我 有拿600元給被告等語（見偵卷第34頁）；至證人李承倫雖 於審判程序中證稱：我不太記得當時狀況了，只記得有跟楊 季臻說錢先差著（欠著），後來曾陸續交一些錢給被告，但 到底有沒有還到這次的錢我也不確定等語（見訴卷第92頁至 第94頁），惟其於審判程序作證之日期為105年10月25日， 距離本次交易之時點已逾3月，而上開警詢及偵查中之證述 作成於105年7月4日，距離本次交易之時點僅十餘天，自以 警詢及偵查時之記憶較為清晰，且證人李承倫審判中僅表示 不確定，亦非與先前陳述有何矛盾，其警詢及偵查中之證述 自屬可採。另證人楊季臻於警詢中亦曾證稱：證人李承倫當 日要我向被告轉達，過幾天會再把錢給被告等語（見警卷第 17頁），核與證人李承倫警詢、偵查中之證述相符，堪可認 定當時證人李承倫確實曾對證人楊季臻為此表示。是若果如
被告所述，本次交易是由楊季臻自居賣方，將毒品賣與李承 倫，於李承倫表示暫無現金，請楊季臻向被告轉達之後會再 將錢交給被告時，楊季臻理應向李承倫表示自己才是賣方， 之後應將錢交給自己而非被告，方符常理；惟證人楊季臻與 證人李承倫之歷次證述中，均未曾提及上開情形。綜上可見 被告所辯其並未與李承倫進行本次交易云云，洵非可採，被 告與證人李承倫之間確有買賣關係存在。至被告雖否認收到 本次交易之價金，然證人李承倫於警詢及偵查中均明確證稱 已將本次交易之價金600元交付被告，已如前述，被告所述 既與證人有異，是否可信已屬可疑，且被告於審判程序中， 就證人李承倫之證述，先辯稱：李承倫不是給我錢，是拿便 當給我云云，隨即又改稱：是因為我有借李承倫錢，李承倫 還錢給我云云（見訴卷第139頁反面至第140頁）。查被告與 證人李承倫間有本次毒品交易之關係存在，且證人李承倫曾 向證人楊季臻表示過幾天會將錢交給被告等情，均經確認如 前，故證人李承倫警詢及偵查中所述其後有將價金交付被告 乙情，原屬合乎情理；而被告之說詞既先後反覆，所辯自難 憑信，應以證人李承倫所述曾交付買賣價金600元與被告為 可採。
(3)辯護意旨雖以：被告在與李承倫通話時，尚未就本次毒品交 易之細節事項達成合意，而從附表四編號二所示楊季臻與李 承倫之對話譯文可知，本次毒品交易之分量及價格均係由楊 季臻自行決定，故可推知本次交易實係由楊季臻與李承倫重 行商議後所為，被告至多只能構成幫助販賣等語。惟觀諸被 告與證人李承倫間如附表四編號二所示於105年6月21日23時 27分之通訊監察譯文，李承倫向被告表示：「你現在要回你 家嗎？500你有嗎？」，被告答以：「我現在這，所以有， 我拿完就要回去了。」、李承倫復向被告表示「你等一下直 接來我家找我，順便機絲給我。」被告答以：「好。」等語 ，可見被告與李承倫之上開通話內容中，已就販賣價值500 元之甲基安非他命與證人李承倫達成合意，且本次販賣之毒 品係由被告提供，最後亦由被告取得交易價金，業如前述， 縱過程中證人楊季臻共同參與本次毒品交易，並分擔實行聯 繫確認價格及實際交付毒品之行為，然尚不因此使被告退出 本次買賣交易，辯護意旨當有誤會。又被告於審判中另辯稱 ：我沒有拿到這次交易的錢，但我有看到李承倫拿500元給 楊季臻云云（見本院卷135頁），然縱使被告確曾目睹李承 倫交付500元與楊季臻，其交付金錢亦可能出於其他原因， 未必為本次交易之價金，且證人楊季臻與證人李承倫就本次 交易議定之價格為600元，已如前述，故若證人李承倫確曾
將價金交付證人楊季臻，交付之金額亦應為600元，而非被 告所稱之500元，自無從僅以被告所稱曾目睹證人李承倫將 500元交付楊季臻，即認為被告未參與本次毒品交易。 3、又本院審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁 物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴 厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利 可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰 之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此， 被告於為本案販賣毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情 ，應堪認定。
4、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。檢 察官雖聲請傳喚證人楊季臻到庭作證，然楊季臻經本院傳喚 、拘提均未到庭，有本院送達證書、證人楊季臻之個人基本 資料查詢結果、在監在押全國紀錄表、臺灣高雄地方法院檢 察署函附高雄市政府警察局三民第二分局查訪記錄表、拘票 、報告書等在卷可考（見本院卷第63頁、第65頁、第72頁至 第73頁、第110頁至第111頁、第120-1頁、第157頁至第163 頁），是本院無從令楊季臻到庭作證，此項證據要屬不能調 查，併予敘明。
(二)論罪科刑
1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，故核被告前揭犯罪事實一（一）至（五）及 （七）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品與他人時，持有 第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
2、另查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人 明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」
、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品 ，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重 其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為 重外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先 適用藥事法處罰。被告於前開犯罪事實一（六）所示犯行中 ，所轉讓之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，無從證 明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條，關 於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是其上開犯罪事實 一（六）所示犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規 定處斷。從而，核被告前開犯罪事實一（六）所為，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分所 為，應以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 處斷，尚有未合，爰依法變更起訴法條。另就被告轉讓前持 有第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之行為，因高度之轉讓行 為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，自不能 再行割裂適用，而論以毒品危害防制條例第11條第2項之持 有第二級毒品罪，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被 告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併予敘明 。
3、被告與證人楊季臻就前開犯罪事實一（七）所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開6起販賣第 二級毒品罪及1起轉讓禁藥罪間，犯罪時間不同、行為互殊 ，顯係分別起意而為，應予分論併罰。
4、被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以 102年度審易字第2101號判決處有期徒刑5月確定，於102年 12月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐（見訴卷第76頁至第78頁）。被告於受有期徒刑 之執行完畢後5年以內，故意再犯前開犯罪事實一（一）至 （七）之有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品 罪之法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
5、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第 4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對
而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又所謂自白乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬於法 院就所認定之事實，本於職權如何為法律上之評價之問題， 故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法 院98年度台上字第6928號判決、101年度台上字第2895號判 決參照）。查被告就前揭犯罪事實一（一）至（五）所示犯 行，於偵查及本院審判程序中均自白犯行，業如前述；而被 告就前揭犯罪事實一（七）所示犯行，偵查中曾承認有以 500元代價販賣甲基安非他命之事實（見偵卷第12頁），審 判中則承認李承倫本欲向其購買甲基安非他命、其將甲基安 非他命交給楊季臻、楊季臻將甲基安非他命送去給李承倫之 事實（見訴卷第137頁反面至第138頁），業已承認其於知悉 李承倫欲購買毒品之情形下，將其所有之甲基安非他命，交 由楊季臻完成交付等販賣毒品之主要事實，是被告前開偵審 中之陳述，雖與本院認定之犯罪事實未盡相符，依據前揭說 明，仍應認其已就販賣或共同販賣第二級毒品之犯行有所自 白，且被告於本院移審訊問時，亦曾就全部起訴事實表示承 認（見訴卷第12頁）。是被告於偵查及審判中既均曾就前揭 犯罪事實一（一）至（五）及（七）所示犯行自白，就該等 犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並 與前揭論以累犯部分先加重後減輕之。至被告就前開犯罪事 實一（六）所示之轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理中均 自白有交付甲基安非他命與他人之行為，然此部分既係依藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性 、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會 議決議參照），附此敘明。另被告雖於警詢中供稱其所販賣 之毒品來源係FACEBOOK暱稱「吳人在」之男子（見警卷第6 頁），惟因被告所提供之情資尚非具體，警方未能因而查獲 「吳人在」乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105年9 月23日高市警刑大偵14字第10572197900號函可憑（見訴卷 第41頁），是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑，併此敘明。
6、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣
，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣第二級毒品藉以牟利 ，並為前揭轉讓禁藥之犯行，致使毒品流傳擴散，戕害國民 身心健康，而施用毒品者因毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解 癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，其危害社會治安程 度甚鉅，所為實有不該，惟念及被告所販賣毒品價金僅數百 元，數量非鉅，且於審判中坦承大部分犯行，犯後態度尚佳 ，並斟酌被告各次販賣毒品之金額雖有差異，但差距有限， 另被告審判中自陳原從事清潔工作，月入約1萬6千元，與父 母、弟弟同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，另斟酌被告前揭販賣毒品、轉讓禁藥犯行之販賣及轉 讓對象、人數、販賣次數等情，就被告所犯各罪，定其應執 行刑如主文所示。
(三)沒收部分
1、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。104年12月30日修正之刑法第38條 ，及增訂之刑法第38條之1至38條之3，均自被告行為後之 105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正 後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定： 「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日 修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修 正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應 優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之 情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例 並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法 之規定。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必 相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所 得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部 犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代 替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所 得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13
次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照 ）。
2、被告因販賣甲基安非他命，於前揭犯罪事實一（一）、（四 ）、（五）獲得價金各500元、犯罪事實一（二）獲得財產 上利益380元、犯罪事實一（三）獲得價金200元，均已認定 如前，而被告於犯罪事實一（七）部分所獲價金600元，雖 係將毒品與吸食器一同出售所得之代價，惟吸食器之功能在 於輔助施用毒品，而觀諸如附表四編號二之雙方當時對話， 李承倫對被告表示：「（吸食器）隨便拿一個，沒法度就算 了。」被告則表示：「我等一下打給你。」之後即委由證人 楊季臻將毒品與吸食器一同送交證人李承倫。可見對購毒者 李承倫而言，吸食器為實現本次毒品交易目的（取得並施用 毒品）所必要；而被告之所以於毒品外尚提供吸食器，亦係 基於李承倫之要求，為實現本次毒品交易而為之，故雙方就 吸食器部分之交易，實已構成本次毒品交易之一部分，應認 該次交易之價金600元，均屬本次交易之犯罪所得。是就被 告就前揭犯罪事實一（一）至（五）及（七）之上開犯罪所 得，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收時追徵之。又楊季臻雖與被告 共犯前揭犯罪事實一（七）之犯行，惟其於警詢中表示未因