臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度簡上字第247號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 溫國權
上列上訴人因被告被訴詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡
易庭中華民國105年5月23日105年度簡字第2244號第一審簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度
偵緝字第332號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
溫國權犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、溫國權前帶同配偶杜○○至郵局申辦中華郵政股份有限公司 高雄二苓郵局帳號00000000000000號帳戶之提款卡，並經杜 ○○授權使用該提款卡。嗣溫國權與杜○○於民國101年10 月29日離婚，杜○○已未再授權溫國權使用該提款卡，溫國 權因案入監服刑，未返還該提款卡，竟因缺錢花用，即意圖 為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之接續犯 意，於104年6月3日至同年月4日間，持上開提款卡並輸入密 碼而使用郵局所設置之自動付款設備，使自動付款設備之辨 識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，依其鍵入 之金額分別支付新臺幣（下同）3000元、400元、2000元、 1000元、2000元、3000元得手。嗣因杜○○之祖母王○○○ 於104年6月18日9時許，持前開帳戶之存摺前往郵局補登存 摺內頁紀錄時，發現存款遭盜領後旋即報警處理，經警調閱 自動提款機所設置監視器錄影畫面後，查悉上情。二、案經杜○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於 簡易判決處刑不服而上訴者，得準用前述規定，刑事訴訟法 第455條之1第3項亦有規定。查被告溫國權經本院合法傳喚 ，無正當理由未到庭，有送達證書附卷可查（見簡上卷第72 頁），依上開說明，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決 ，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查檢察官對於本判決所引用之傳聞證據均不爭執證據 能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等 情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承在案，並有證人杜○ ○於警詢、證人即杜○○之母親王○○○於警詢時及偵查中 之證詞、上開郵局帳戶存摺封面暨內頁影本2紙、郵局提款 機監視器錄影畫面翻拍照片1張等附卷可稽，足認被告前述 任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告前述竊盜犯 行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款 設備取財罪。而被告先後6次提領行為，係出於同一盜領目 的，於密切之時間及地點實施，且侵害相同法益，各行為之 獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一非法由自動付款設備 取財之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯， 僅論以一非法由自動付款設備取財罪。又被告前因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以100年度審訴 字第595號判處有期徒刑11月、5月，上訴後，經臺灣高等法 院高雄分院以100年度上訴字第864號判決上訴駁回確定；又 因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2061號判 處有期徒刑1年、6月確定；嗣上開4罪經裁定應執行有期徒 刑2年5月確定，於102年11月8日縮短刑期假釋出監並付保護 管束，於102年11月23日保護管束期滿而假釋未經撤銷視為 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告所犯上開犯行以罪證明確而予以論罪科刑，量處 被告拘役55日，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標 準，其認事用法及量刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑 法先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，併依刑 法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，其中刑法第 2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」明定沒收為本法所定刑罰以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑），適用裁判時法，無比較新舊 法之問題。又第38條之1第1項、第3項規定，對於犯罪所得
，若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 且對於犯罪所得，係採「義務沒收」原則。查本件被告上開 犯行獲有犯罪所得，原判決未及適用該等相關規定，予以宣 告沒收，容有未洽。
四、至檢察官依告訴人請求，以被告不顧與告訴人曾為夫妻，且 知悉告訴人郵局存款為其身心障礙補助款，竟背信忘義，以 不正方法提領告訴人存款多達6次，原審未量處有期徒刑以 上之刑，實屬過輕為由，提起上訴，惟按量刑輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院 72年台上字第6696號判例意旨參照）。又按在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重。從而，刑之量定係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查被告所為 本案犯行造成告訴人受有損害，且迄未賠償告訴人所受損害 之犯後態度，原判決已考量此等情節，始為本案科處被告拘 役55日之宣告，其量刑要無不當，而原審既已考量告訴人所 受損害，及其他一切犯罪情狀，作為本案量刑輕重之審酌， 並無過重或失輕之不當情形，檢察官認為原審量刑過輕，自 非可採，是檢察官之上訴為無理由。惟原判決既有上開可議 之處，業如上述，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決 予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 方法獲取財物，竟為貪圖不法利益，不顧前與告訴人為夫妻 關係，利用持有告訴人之提款卡，而盜領其領取之殘障補助 款供己花用，且其迄今仍未與告訴人和解並賠償告訴人所受 之損害，惟兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其高職畢業之 智識程度、家庭與經濟狀況等，暨其提領之金額、犯罪之情 節、手段，告訴代理人、告訴人家屬於本院審理時之陳述內 容等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
六、被告所為上開犯行提領之11400元，屬於被告所有之犯罪所 得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定， 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第
38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 劉熙聖
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 火秋予
所犯法條：
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。