臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第170號
上 訴 人 聯富金屬有限公司
法定代理人 林俊男
訴訟代理人 林賢宗
被 上訴人 鴻記企業社
法定代理人 施明毅
訴訟代理人 施居安
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
5 月27日本院中壢院簡易庭104 年度壢簡字第980 號第一審判決
提起上訴，本院於105 年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張並於上訴補充：被上訴人前承攬訴外人泰 赫頂級營造股份有限公司（下稱泰赫公司）所發包之欣竑科 技有限公司位於平鎮東勢段東勢小段之廠辦新建工程，被上 訴人並將其中雨遮工程（下稱系爭工程）交由上訴人公司施 作，兩造於民國103 年11月20日以傳真方式簽約，簽約金額 為新臺幣（下同）130,000 元，定金50,000元，定金於同年 11月21日以匯款方式匯入上訴人於渣打銀行莊敬分行開立之 帳戶，兩造並約定於同年12月8 日交貨，因上訴人並未依照 合約按圖施工，且未經被上訴人同意修改玻璃規格，亦未按 照兩造約定之施工方式安裝，造成排水不良積水，且上訴人 偷工減料，少安裝一隻吊桿，造成雨遮骨架結構中間變形而 往下掉，致出現積水現象，被上訴人多次通知修補，然上訴 人至104 年1 月28日仍未改善，因雨遮骨架變形有公安疑慮 ，故泰赫公司已先行僱工拆除，拆除費用為19,000元（計算 式：工資10,000元＋吊車9,000 元＝19,000元），被上訴人 已先行墊付予泰赫公司；另經被上訴人與赫泰公司協商後， 雙方同意以50,000元加計工程保留款百分之10即38,212元為 違約罰款，被上訴人並得請求返還定金50,000元，故上訴人 應賠償之金額合計為157,212 元。況系爭工程之瑕疵已經鈞 院104 年度壢小字第129 號判決（下稱系爭判決）中認定有 瑕疵，應有爭點效，自應以系爭判決作為認定之基礎等語。 為此，依債務不履行損害賠償之法律關係，提起本件訴訟。 並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人157,212 元。二、上訴人答辯並於上訴補充：本件兩造先前已經於法院進行訴 訟，並經鈞院以104 年度壢小字第129 號判決被上訴人應給 付上訴人40,000元確定，然被上訴人迄今仍未給付云云，且
被上訴人以遭業主扣款為由，向上訴人請求損害賠償，但被 上訴人遭業主扣款與被上訴人向上訴人請求損害賠償，乃分 屬不同之契約關係，難認有據。上訴人變更玻璃也是經過被 上訴人同意，上訴人是按圖施工，且當初上訴人去安裝骨架 時，業主也沒反應，圖面上並沒有溝槽，牆壁上也預留排水 孔，故此部分上訴人並無瑕疵。至於吊桿部分，圖面上未說 明亦未畫出要施做幾支吊桿，是上訴人自己做2 支上去，工 地負責人陳建明說要按圖施做，按圖驗收，上訴人確實有按 圖施工等語，資為抗辯。並於原審聲明：請求駁回被上訴人 第一審之訴。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應 給付被上訴人107,212 元，並駁回被上訴人其餘之訴，暨就 被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及宣告上訴人預供擔保 免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其 上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；⑵前項廢棄 部分，被上訴人於第一審之訴駁回。另被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、本院之判斷：
本件被上訴人主張將承攬泰赫公司所發包之廠辦新建工程中 之系爭工程，交由上訴人公司施作，於103 年11月20日簽約 ，簽約金額為130,000 元，定金50,000元，定金於103 年11 月21日匯入上訴人之帳戶，並約定同年12月8 日交貨。上訴 人就系爭工程向本院提起對被上訴人請求工程款事件，經本 院中壢簡易庭以104 年度壢小字第129 號判決被上訴人應給 付上訴人40,000元，並駁回上訴人其餘之訴，經被上訴人提 起上訴，嗣經本院於104 年10月13日以104 年度建小上字第 4 號駁回上訴確定，業據被上訴人提出合約書、訂貨合約書 （見原審卷第7 頁至第8 頁）為據，並經本院調閱系爭判決 之相關卷證（見原審卷第49頁至第52頁、第54頁至第56頁） 核閱無訛，且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為 真實。惟被上訴人主張上訴人施作系爭工程有瑕疵，應負損 害賠償責任，為上訴人所否認，並以前揭前詞置辯，是本件 爭點厥為：㈠上開104 年度壢小字第129 號、104 年度建小 上字第4 號判決認定上訴人施作雨遮有未經同意變更玻璃為 24片之瑕疵，是否有爭點效？上訴人所施作系爭工程有無瑕 疵？㈡被上訴人得請求上訴人給付之損害賠償額若干？茲分 述如下：
㈠上開104 年度壢小字第129 號、104 年度建小上字第4 號判 決有爭點效：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號 判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人前就系爭工程向本院提起對被上訴人請求工程 款事件，經本院中壢簡易庭以104 年度壢小字第129 號判決 認定本件採光罩玻璃數目由12片變更為24片，不符兩造之約 定且有積水問題，自應屬瑕疵（見本院104 年度壢小字第12 9 號判決第2 頁至第3 頁，見原審卷第50頁至第51頁），復 經被上訴人提起上訴，經本院於104 年10月13日以104 年度 建小上字第4 號駁回上訴確定等情，經本院調取系爭判決之 相關卷宗核閱屬實，該事件與本件訴訟當事人同一，系爭工 程是否有瑕疵為該事件之重要爭點，前案法院之判斷非顯然 違背法令，上訴人並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，揆 諸前開規定及說明，被上訴人引用前開判決，主張系爭工程 有瑕疵，應有爭點效，上訴人不得再為相反之主張，本院亦 不得作相反之判斷。
⒊上訴人辯稱有按圖施工云云，惟查系爭工程合約所附圖面採 光罩為12片（見原審卷第7 頁背面），且為上訴人自承被上 訴人當初給的圖面是6 片玻璃，後來再畫一橫線，要做12片 等語（見本院卷第33頁至33頁背面），核與圖面相符，足認 兩造約定之圖面為採光罩玻璃12片，是以上訴人辯稱按圖施 工，惟實際安裝為24片玻璃一節，亦據證人即上訴人之廠長 楊秀財證述明確（見本院卷第32頁背面），即與圖面約定不 符，是其所辯，不足為採。
㈡被上訴人得請求上訴人給付之損害賠償額，茲分述如下： ⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在， 並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不 能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨足資參照 ）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216 條第1 項亦有明文。
⒉經查，上訴人所施作系爭工程確有瑕疵存在，業經本院認定 如前，且上訴人復未能提出其他證據資料證明其有何不可歸 責事由致債務不履行之情形，則揆諸前揭說明，上訴人自應 負債務不履行之損害賠償責任。又被上訴人因系爭工程安裝 24片玻璃，與圖面不符，且固定方式不對，玻璃未做導水槽 ，導致排水不良，故系爭工程未驗收，後來拆除請廠商重做 ，並對被上訴人罰款等情，業據證人即泰赫公司之工地負責 人陳建明證述明確（見本院卷第34頁背面至第36頁），且被 上訴人已催告上訴人定期修補瑕疵，惟上訴人亦未修繕，此 有兩造間之LINE對話紀錄可稽（見原審卷第44頁至第48頁） ，是以上訴人所為之給付，不符合債務本旨，被上訴人自得 主張損害賠償請求權。又被上訴人因上訴人之施工瑕疵遭業 主即泰赫公司扣款88,212元（計算式：保留款38,212元＋罰 款50,000元＝88,212元），亦有泰赫公司之扣款說明1 份在 卷可憑（見原審卷第60頁），被上訴人並代墊相關拆除之施 工費用共19,000元，此有收據及報價單各1 份附卷可佐（見 原審卷第10頁至第11頁），是被上訴人請求上訴人賠償107, 212 元（計算式：88,212元＋19,000元＝107,212 元），即 非無據。
⒊另按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方 之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外 ，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時 ，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能， 而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台 上字第2992號判例意旨可供參照）。查上訴人所施作系爭工 程雖有瑕疵，然並非屬給付不能之範疇，則依民法第249 條 第1 款規定，被上訴人給付之定金即為其應給付予上訴人之 承攬報酬之一部分；易言之，上訴人業已施作系爭工程，並 無給付不能之情，是依上開說明，被上訴人請求上訴人返還 定金50,000元，難認有據。
五、綜上所述，被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請 求上訴人給付107,212 元，為有理由，應予准許；逾此範圍 ，則屬無據，應予駁回。另原審就上開不應准許部分，駁回 被上訴人之請求，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並依職權為假執行宣告及預供擔保免為假執行，均無不 合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不利己之部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張益銘
法 官 姚重珍
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 藍盡忠
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