臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第95號
上 訴 人 甘哲仲
訴訟代理人 施習盛律師
被 上 訴人 呂理瑋
訴訟代理人 吳志祥律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年5月8日本
院中壢簡易庭103年度壢簡字第78號第一審判決提起上訴，本院於
105 年11月15日言詞辯論終結，判決如下。
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於命上訴人拆除之地上物及返還之土地，減縮為坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○○○○○地號土地上，如附圖所示Ａ區塊（二樓陽台）面積零點九六平方公尺及Ｂ區塊（水泥基座圍牆含其上附搭設鐵皮）面積三十四點七二平方公尺）之地上物均拆除，拆除面積共三十五點六八平方公尺，並將上開所占用之土地返還予被上訴人。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形不在此限， 民事訴訟法第446 條第1 項定有明文，且依同法第436 條之 1 第3 項之規定，於簡易事件第二審訴訟程序準用之。次按 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255 條第1 項 第3 款規定甚明。查被上訴人於原審訴之聲明為：（一）先 位聲明：如原審判決主文第1 項所示；（二）備位聲明：被 告應以相當之價額購買原審判決附圖（即桃園縣楊梅地政事 務所103 年7 月10日楊測複字第198400號複丈成果圖，下稱 原審附圖）所示A 區塊（水泥基座鐵皮屋）面積36平方公尺 ，及B 區塊（二樓陽台）面積0.6 平方公尺，共計面積36 .6平方公尺。本院審理時兩造同意由內政部國土測繪中心實 施鑑測，被上訴人並依內政部國土測繪中心105 年7 月15日 之鑑定圖（下稱附圖），減縮原審訴之聲明中先位聲明第1 項為：上訴人應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段00 0000地號土地上，如附圖所示A 區塊（二樓陽台）面積0.96 平方公尺及B 區塊（水泥基座圍牆含其上附搭設鐵皮）面積 34.72 平方公尺之地上物均拆除，拆除面積共35.68 平方公 尺，並將所占用之土地返還予被上訴人。核被上訴人係減縮 訴之聲明，於法並無不合，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：
被上訴人所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000000 地號土地（下稱系爭土地），與上訴人所有之同段2006、20 06之1 、2006之2 等地號土地（下稱2006、2006之1 、2006 之2 地號土地）相毗鄰。上訴人在2006之1 、2006之2 地號 土地上興建門牌號碼為桃園市新屋區後湖43之15號及43之13 號房屋（建號依序為桃園市○○區○○○段○○○○段000 ○000 ○號，以下合稱系爭建物）。詎上訴人就系爭建物另 搭建水泥基座鐵皮屋及2 樓陽台，分別占用系爭土地36平方 公尺與0.6 平方公尺（即原審附圖所示之A 區塊與B 區塊） 。上訴人無占用之法律權源，且越界建築部分係圍牆及二樓 陽台之一部分，非房屋構成部分，而無民法第796 條、第79 6 條之1 之適用，爰依民法第767 條之規定，訴請上訴人將 占用部分之地上物拆除，且將占用之土地返還予被上訴人， 並聲明：（一）先位聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如原 審附圖所示A 區塊（面積36平方公尺）、B 區塊（面積0.6 平方公尺）之地上物拆除，並將所占用之土地返還予被上訴 人；（二）備位聲明：被告應以相當之價額購買原審附圖所 示A 區塊（水泥基座鐵皮屋）面積36平方公尺，及B 區塊（ 二樓陽台）面積0.6 平方公尺，共計面積36.6平方公尺。二、上訴人於原審辯以：
系爭建物係民國86年8 月12日由訴外人吳傳福建築師事務所 、訴外人程輝營造股份有限公司取得合法建築執照後所興建 ，建築期間自86年8 月起至87年5 月止，當時系爭土地為訴 外人蕭清雲所有，訴外人蕭清雲未曾提出過異議。被上訴人 於99年7 月15日買受系爭土地時，系爭建物已存在原審附圖 所示A 區塊之水泥基座鐵皮屋及B 區塊之二樓陽台等地上物 。另兩造亦曾向楊梅地政事務所聲請鑑定界址，可知上訴人 無越界建築情事。並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審認被上訴人之先位聲明為有理由，為上訴人敗訴之判決 ，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分 ，請求駁回被上訴人之訴。
四、上訴人之上訴理由如下：
（一）系爭建物於86年間興建前後第1 次由楊梅地政事務所鑑定 界址，99年8 月27日被上訴人申請土地複丈，99年9 月14 日兩造會同在現場進行第2 次鑑界，迄102 年6 月5 日第 3 次複丈鑑界，楊梅地政事務所均認為兩造所有土地之相 對位置、間距尺寸並無異動更正，均相符合。原審附圖與 前開99年9 月14日、102 年6 月5 日之土地鑑定界址有誤
差存在，原審未查明為何有此差異之前，即以原審附圖作 為判決基礎，即有未當。
（二）系爭建物於86年間興建，被上訴人係99年7 月15日始買受 系爭土地，被上訴人買受系爭土地時，現址已存在上訴人 所興建之系爭建物及水泥基座圍牆，且被上訴人亦於99年 9 月14日申請土地複丈鑑界，被上訴人未提出異議，卻於 事隔3 年之後突然主張上訴人越界建築，即有違反民法第 148 條誠信原則之情事。
（三）退步言之，系爭建物縱令有部分屬於越界建築，但2 樓陽 台為系爭房屋之一部分，越界面積僅0.96平方公尺，未影 響被上訴人對於系爭土地之使用。又上訴人於興建房屋時 係經過建築師測量鑑界，確定房屋地基均在上訴人自有土 地界樁內，才將地基墊高約2 公尺，並非明知越界而故意 占用系爭土地。至於附搭設鐵皮，肇因於附近有異味才搭 設，均在原來建築基座往上加蓋，亦未逾越界。而系爭建 物建築時，被上訴人之父母亦經常至現場監看。依民法第 796 條之1 立法目的，上訴人縱有部分越界情事，然非故 意，且斟酌系爭建物之使用情形及兩造間之權益平衡，應 准許免為拆除而由上訴人以價購或支付償金方式解決。五、被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴，並補充答辯理由如 下：
上訴人越界建築占用系爭土地之位置及面積，業經內政部國 土測繪中心鑑測屬實，即附圖所示A 區塊（2 樓陽台）面積 0.96平方公尺與附圖所示B 區塊（水泥基座圍牆含其上附搭 設鐵皮）面積34.72 平方公尺。系爭建物之保存登記範圍並 無2 樓陽台，而水泥基座圍牆（含其上附搭設鐵皮）係磚牆 為主體並於其上以鐵皮包覆，屬於牆垣，並非系爭建物之構 成部分，故附圖所示A 、B 區塊均不符合民法第796 條第1 項規定之房屋要件。被上訴人請求拆除附圖所示A 、B 區塊 ，無礙於系爭建物之主體或經濟價值。縱令上訴人非因故意 或重大過失越界建築、訴外人蕭清雲知悉系爭房屋越界而未 即時提出異議等情屬實，本件仍無民法第796 條之1 規定之 適用等語。
六、兩造不爭執之事項如下（見本院卷第152 頁反面、第153 頁 ，並依判決用語、格式予以修正）：
（一）系爭土地與2006之1 、2006之2 地號土地彼此相鄰。（二）被上訴人於99年8 月5 日以買賣為原因，辦畢系爭土地之 所有權移轉登記，為系爭土地之所有權人。
（三）2006之1 地號、2006之2 地號土地上分別建有同段279 建 號、280 建號之建物，均於87年7 月20日辦畢第一次所有
權登記，門牌分別為桃園市新屋區後湖43之15號、43之13 號。
（四）上訴人於86年6 月12日、87年7 月20日分別取得2006之1 地號土地及279 建號建物之所有權；又於98年7 月27日取 得2006之2 地號土地及280 建號建物之所有權。（五）依桃園縣政府工務局建造執照、使用執照所示，279 建號 建物、280 建號建物均為2 層樓房，惟被上訴人99年7 月 間買受系爭土地時，系爭建物均已增建為4 層樓房，並於 2 樓建有陽台，且系爭建物四周已經建有水泥基座圍牆， 水泥基座圍牆上方附搭設鐵皮。
（六）就被上訴人主張系爭建物之2 樓陽台、水泥基座圍牆（含 其上附搭設鐵皮）占用系爭土地之位置與面積，原審囑託 楊梅地政事務所於103 年9 月10日實地測量，製有原審附 圖；本院復囑託內政部國土測繪中心於105 年6 月4 日實 地鑑定，製有105 年7 月15日鑑定書及附圖。七、本件爭點（見本院卷第第153 頁，並依判決用語、格式予以 修正）：
（一）上訴人所有系爭建物之2 樓陽台、水泥基座圍牆（含其上 附搭設鐵皮）是否占用被上訴人所有之系爭土地？（二）如有，上訴人得否爰引民法第796 條、第796 條之1 規定 請求免予拆除占用部分？
（三）被上訴人行使權利是否有違反民法第148 條誠信原則之權 利濫用情形？
八、關於系爭建物之2 樓陽台、水泥基座圍牆（含其上附搭設鐵 皮）是否占用被上訴人所有之系爭土地：
（一）本件經內政部國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在 系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉 合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭建物本體、 2 樓陽台及四周水泥基座圍牆及附近界址點，並計算其坐 標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍 圖同比例尺1/1000），再依據桃園市楊梅地政事務所保管 之地籍圖及圖解地籍圖數化成果表等資料，展繪本件有關 地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上 ，作成比例尺1/1000之鑑定圖即附圖。如附圖圖示⊙小圓 圈係圖根導線點位置，圖中黑色實線係石磊子段石磊子小 段地籍圖經界線，其中0-0-0-0-0-0-0-0 黑色連接實線為 系爭土地與毗鄰同段2006之1 、2006之2 地號土地間之地 籍圖經界線。圖示紅色連接虛線係2006之1 、2006之2 地 號土地所有權人所有建物主體及2 樓陽台位置，b 、d 點 為2 樓陽台牆壁外緣與地籍圖經界線之交點，著綠色區塊
A 係上訴人所有地上建物2 樓陽台逾越使用系爭土地範圍 。圖示藍色連接虛線係四周水泥基座圍牆外緣位置，a 、 e 點為水泥基座圍牆外緣與地籍圖經界線之交點。著黃色 區塊B 係上訴人所有水泥基座圍牆（含其上附搭設鐵皮） 逾越使用系爭土地範圍。系爭建物本體則未逾越使用系爭 土地，系爭建物2 樓陽台及水泥基座圍牆（含其上附搭設 鐵皮）逾越使用之面積詳如附圖使用面積表所示。以上有 鑑定書及附圖在卷可考（見本院卷第141-142 頁），為上 訴人所不爭執，是以，被上訴人主張上訴人逾越占用系爭 土地如附圖所示之A 區塊（2 樓陽台）面積0.96平方公尺 及B 區塊（水泥基座圍牆含其上附搭設鐵皮）面積34.72 平方公尺，合計占用35.68 平方公尺，堪可採信。（二）上訴人雖主張系爭建物從86年間興建、99年9 月14日至10 2 年6 月5 日經過3 次鑑界，楊梅地政事務所均認為兩造 土地間之相對位置及間距尺寸無異動更正，均相符一致。 惟查，證人即楊梅地政事務所測量員張文筆於本院具結證 稱：「（問：現場複丈圖1.2.鋼釘位置如果是正確的，是 否就代表其他位置也正確？）不一定，還是要檢測，因塑 膠界標、或鋼釘有無被動過或發生過地震都有可能影響到 位置的偏移。」、「我有去問相關承辦人員，我測量的這 次是用數值法，所以精度比較好，他們有參考我的成果下 去做放樣檢測，成果應該都一致的，但事隔這麼久，現場 鋼釘或界樁有無被移動我不曉得，如有爭議的話，應以後 面的鑑界為準或由更高層級的地政局測量科或內政部國土 測繪中心來檢測」，「（問：所以現場界樁位置在你們測 量實務上無關重要？）會參考，不會以那個為準，如果界 樁確實在界址的位置上就OK，如果不在界址上，不曉得是 哪個環節出錯，我們就要再做檢測」等語（見本院卷第92 頁反面至第94頁反面）。依具有測量專業之證人張文筆上 開證詞可知，土地上之界樁僅作為地政人員測量界址時之 參考，因為界樁有可能被移動或受地震影響，均可能產生 位置偏移，須依照較可靠之鑑界，先前界樁所在位置尚非 界址之唯一認定標準，如有爭議，應以更高層級之內政部 國土測繪中心鑑測為據。職是，上訴人以前揭情詞主張兩 造土地相對位置、間距尺寸無異動更正一節，僅為地政事 務所人員之測量結果，其儀器及施測人員之素質均不若內 政部國土測繪中心，尚無從推翻前述內政部國土測繪中心 之鑑測結果。從而，上訴人所辯未占用系爭土地云云，委 不足採。
九、上訴人得否爰引民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項
規定請求免予拆除占用部分：
（一）按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去 或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害， 應支付償金。」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地 所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人 利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意 逾越地界者，不適用之。」，民法第796 條第1 項、第79 6 之1 第1 項分別有所規定。而民法第796 條之1 之法律 衡平關鍵，在於若令土地所有人拆除，是否嚴重影響社會 經濟價值判斷及造成權益之重大損害，衡平考量土地所有 人無權占用，及鄰地所有權人正當權利行使之利害輕重， 併兼顧整體社會經濟之發展而免予拆除，若土地所有人無 權占用之侵害可歸責性高，仍應保障鄰地所有權人正當權 益之行使，以免造成過度保障無權占有者權益之失衡現象 。
（二）依系爭建物登記簿謄本及桃園縣政府工務局使用執照所示 ，系爭建物之保存登記範圍及使用執照範圍，確實均無2 樓陽台（見原審卷第10頁、第12頁、第42-43 頁），足見 2 樓陽台非原始合法所建，乃系爭建物取得使用執照及辦 妥保存登記後才非法加蓋，屬於違章建築。又參酌陽台非 建物之構成部分，且本件2 樓陽台越界占用面積為0.96平 方公尺，依現今之建築技術，拆除該占用部份並無致系爭 建物整體無法使用之虞，亦不危害上訴人對於系爭建物本 體之使用利益，復未見有何不利於公共利益之情事。揆諸 上開說明，2 樓陽台占用系爭土地，並無民法第796 條之 1 第1 項規定適用之餘地，不能免除上訴人拆除移去之義 務。至於上訴人抗辯被上訴人之前手蕭清雲未曾提出異議 ，被上訴人99年7 月15日買受系爭土地時，2 樓陽台已經 存在，之後申請土地複丈亦而無異議云云，為被上訴人所 否認。查上訴人並未舉證證明蕭清雲當年，或被上訴人買 受系爭土地時，各已知悉被上訴人2 樓陽台有越界建築之 情事，況如前述，2 樓陽台並非系爭建物之構成部分，與 民法第796 條第1 項規定之「房屋」要件有間，又屬非法 違章，自無民法第796 條第1 項之適用。
（三）依系爭建物使用執照圖所示（見本院卷第158-163 頁）， 系爭建物並無水泥基座圍牆之設計，是附圖所示B 區塊之 水泥基座圍牆（含其上附設搭設鐵皮），係非法所建，堪 可確定。又圍牆者，乃牆垣也，亦與民法第796 條所稱之 房屋不同，該水泥基座圍牆與系爭建物之本體、結構均不
相干，又非民法第796 條之2 所稱具有與房屋價值相當之 其他建築屋，本無民法第796 條第1 項之適用，上訴人援 引民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項等規定，主 張免為拆除上開水泥基座圍牆（含其上附設搭設鐵皮）， 實無足取。上訴人雖辯稱興建系爭建物時，經建築師測量 鑑界，被上訴人父母亦至現場監看，因有異味才搭建鐵皮 ，在原先建築基座上增蓋，未逾越界線云云。惟如前述， 附圖所示B 區塊之水泥基座圍牆（含其上附設搭設鐵皮） ，確已占用系爭土地，且該水泥基座圍牆未見於系爭建物 之使用執照圖內，顯係另行搭建，則搭建該水泥基座圍牆 時，被告本應委請地政事務所再次測量、鑑界，而不能僅 憑系爭建物86年興建時之鑑界，即推斷該水泥基座圍牆亦 無逾越界址。
（四）綜上，上訴人主張本件有民法第796 條第1 項、第796 條 之1 規定之適用，請求免予拆除占用部分，均不足採。十、被上訴人行使權利是否違反民法第148 條誠信原則，而有權 利濫用情形：
（一）第按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；固 為民法第148 條所明定，然若當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條 所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權 利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年度台上 字第105 號、71年度台上字第737 號判例參照）。又所謂 誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平 之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方 利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量 依據，並考察權利義務之社會上作用，於具體適時妥善運 用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判要旨參照） 。
（二）本件被上訴人請求上訴人拆除前述2 樓陽台及水泥基座圍 牆（含附設搭設鐵皮），目的係為回復被上訴人之所有物 ，核屬權利之正當行使。況且，2 樓陽台及水泥基座圍牆 （含附設搭設鐵皮），均非系爭建物之主體部分，面積合 計僅35.76 平方公尺，拆除後上訴人就系爭建物之經濟利 用並不影響建築主體之完整價值，故不生被上訴人取得之
利益極少、上訴人及國家社會所受之損失甚大之情形，自 未違反公共利益，更非以損害被上訴人為主要目的，殊無 權利濫用或違反誠信原則之可言。上訴人雖再執前詞辯稱 被上訴人購買系爭土地時，便已存在2 樓陽台及水泥基座 圍牆，被上訴人針對99年土地複丈圖未提出異議，事隔多 年方提起本件，有違誠信原則。然被上訴人購買系爭土地 時，無從得知鑑定界址之鑑定結果，自不得遽認被上訴人 購買系爭土地時，業已同意上訴人得按照現狀持續越界使 用系爭土地。又如前述，界樁可能遭人移動或受地震影響 ，進而產生位置偏移，故界樁所在位置尚非界址之唯一認 定標準，被上訴人即令於99年土地複丈成果圖上曾經簽名 ，亦不妨礙嗣後其基於所有權人之地位，得主張排除侵害 之權利。是上訴人所辯被上訴人請求其拆屋還地，有悖於 民法第148 條規定，亦無可採。
十一、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段及中段規 定，先位聲明請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示A 區塊（二樓陽台）面積0.96平方公尺及B 區塊（水泥基座 圍牆含其上附搭設鐵皮）面積34.72 平方公尺之地上物均 拆除，拆除面積共35.68 平方公尺，並將所占用之土地返 還予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部份為被 上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。 惟如前載，被上訴人之先位聲明已有減縮，是原審判決主 文第1 項關於命上訴人拆除之地上物及返還之土地，應減 縮如本判決主文第1 項所示，併敘明之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第一庭審判長 法 官 林曉芳
法 官 汪智陽
法 官 李珮瑜
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 李玉華