臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第618號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧力雲
選任辯護人 陳楷天律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第11797 號），本院判決如下：
主 文
鄧力雲販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑肆年。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收時，追徵其價額。
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄧力雲前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒 刑3 年確定，於民國100 年9 月22日假釋出監，嗣於101 年 7 月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。竟仍不知悔改 ，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二 級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營 利之犯意，而為下列販賣毒品犯行：
㈠於104 年10月間某日，先以門號0000-000000 號行動電話與 劉玲君持用之0000 -000000號行動電話聯繫後，至新北市三 重區龍門路某處向毒品上游林志鴻（所涉違反毒品危害防制 條例罪嫌，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中）以新 臺幣（下同）4 萬5,000 元購得毛重200 公克之甲基安非他 命，並言明價金待鄧力雲售出毒品後再行支付，鄧力雲取得 毒品後，旋於同日在桃園市中壢區京站大樓14樓租屋處，以 5 萬元之價格販賣毛重200 公克之甲基安非他命予劉玲君， 嗣將賒欠價金4 萬5000元交與林志鴻。
㈡於104 年11月間某日，先以門號0000-000000 號行動電話與 劉玲君持用之0000-000000 號行動電話聯繫後，至新北市三 重區龍門路某處向林志鴻以11萬5,000 元購得毛重500 公克 之甲基安非他命，並言明價金待鄧力雲售出毒品後再行支付 ，鄧力雲取得毒品後，旋於同日在桃園市○○區○○街0 段 000 號3 樓劉玲君住處，以12萬元之價格販賣毛重500 公克 之甲基安非他命予劉玲君，嗣將賒欠價金11萬5,000 元交與 林志鴻。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程 序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能 力。
二、非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告鄧力雲於警詢、偵查中及本院審理時均 自白不諱，核與證人劉玲君於警詢及偵查中之證述（見105 年度偵字第11797 號卷第18頁、第20頁反面至第21頁、第43 頁）相符，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採 信。又被告於本院審理時亦供明：我的利潤在於拿給劉玲君 之後有差價，2 次大概都是5000元左右等語（見本院訴字卷 第48頁），是被告有藉販賣第二級毒品營利之意圖亦可認定 。
二、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告鄧力雲所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告所犯上開2 罪，其犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。辯護人雖認應論以接續犯一罪云云 ，然被告上開2 次販賣毒品犯行，並非時間、空間密接之情
形下所為而持續侵害相同之法益，應無構成接續犯之餘地， 辯護人上開所辯，無從憑採。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告於本案查獲後 ，就上開2 次販賣第二級毒品犯行於檢察官偵查、本院審理 中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒 品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效， 揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被 告於偵查中已供出其毒品上游為綽號「阿宏」之林志鴻，嗣 林志鴻於105 年7 月30日經新北市政府警察局新莊分局緝獲 歸案，現場並有查扣甲基安非他命毛重4206.9公克，與鄧力 雲指認毒品來源相符合等情，有新北市政府警察局刑事警察 大隊105 年10月7 日新北警刑五字第1053397101號函及函附 之偵查報告在卷可稽（見本院訴字卷第35至36頁），是被告 應符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查 獲其他正犯之規定，爰依該規定就被告所犯上開2 次販賣第 二級毒品罪均減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。 ㈢爰審酌被告鄧力雲正值青盛之年，不思努力進取，應知毒品 對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本 案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯 罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，於本 院審理時均全部坦承犯行，良有悔意，犯罪後之態度尚佳等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以 資懲儆。
四、沒收：
被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關
於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑 法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。……（第4 項）前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，並增訂刑法第38條之1 規定：「（第1 項）犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。… …（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。……」。另按105 年6 月22日修正公布、105 年7 月 1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後 法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒 品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定 ，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施 行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是就供販賣毒 品所用之物部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品 危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物 、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第 五章之一沒收之相關規定。經查：
㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告鄧力雲所有供本案聯絡買賣毒品事宜所 用之物，業據其供承在卷（見本院訴字卷第22頁），亦無修 正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形，應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收，於全部不 能沒收時（並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。 ㈡被告販賣毒品所得共計17萬元，雖未據扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。