台灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五二三號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 乙○
被 告 丙○○
右當事人間確認履行承擔關係不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造間於民國八十九年一月十九日不動產買賣契約書第五條：「乙方取得 所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二十三日 止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息」之履行承擔關係不存在。（二）確認兩造間於民國八十九年一月十九日不動產買賣契約書第五條：「乙方取得 所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二十三日 止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息，即尾款一百六十萬元抵押債權」 之履行承擔關係不存在。
（三）前項保證契約，兩造間經已訂有被告放棄先訴抗辯權之特約，即拒絕權之拋棄 ，不得再行主張先訴抗辯、檢索利益即歸消滅。二、陳述：
（一）標的物權利瑕疵之擔保（民三四九）：緣原告（乙方）向被告（甲方）買受所 有座落高雄縣大寮鄉○○段一五五地號土地及其上三七一建號建物即門牌號碼 高雄縣大寮鄉○○路十六巷二十號十五樓房屋，即已發生物權合法取得所有權 移轉於原告之效力。茲查被告丙○○（甲方）早於出賣前八十八年八月二十日 設定契約抵押權擔保債權之債務，而依八十九年一月十九日該不動產買賣契約 書，第十條所載內容之約定，被告應負民法第三百四十九條：「出賣人應擔保 第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，伸言之，即規定出 賣人負有標的物權利瑕疵追奪擔保之責任，甲方擔保買賣標的物，凡因有租約 及出賣前設定其他權利，有被法院查封、拍買、假扣押、假處分及第三人提出 異議或糾葛等情事，應由被告自行負責理楚，倘不理楚阻礙原告遭受損害者， 被告願受侵佔行為應負賠償及法律上之一切責任，并放棄先訴抗辯權（包括軍 人優待條例），不得異議。原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於 買受人之侵害，出賣人應負除去之義務，此即法律上所謂追奪擔保是，應由出 賣人負其責任，以保護買受人之利益，殆無疑義。從而本件聲明第一項之履行 承擔關係自不存在。
（二）另查本件聲明第一項之履行承擔關係並無由成立，即 １、意思表示之不合意（隱存之不合意）：即當事人不知其不一致，信其意思已趨 一致而實際上并未一致是，即：
⑴、契約標的之不合意：乙意為債權之特定為標的（如種類、貨幣、利息、賠償︰
：：：：等之類是），甲則以物權以物為標的。 ⑵、契約性質之不合意：甲以物權為要約，乙解為債法為承諾。 ⑶、契約品質之不合意：甲以出賣地下一樓十七下車位向乙要約，此結果第三人向 乙主張權利，乙方因受甲方詐欺而為承諾。
⑷契約地位之不合意：抵押不動產所有人甲方，將不動產所有權出賣與乙方，乙得 對甲約向債權人為給付，即為履行承擔關係。前者，反之則否。 隱存之不合意乃數個意思表示在客觀上或主觀上并無同一之內容，各執相異之意義 ，是其契約無從成立。
（三）於承諾期限內未為承諾：要約發生效力後，甲方於其八十九年一月二十三日期 限內不為承諾乙方取得所有權者，則要約失其拘束，即歸消滅（民一五八）。（四）未履行當事人約定方式：契約當事人約定其契約須用一定方式者，即：「乙方 取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至該八十九年二月二 十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息」，在該方式未完成前，推 定其契約不成立。非專為保全契約之證據，乃以契約之約定方式為契約成立要 件，在該約定方式未完成前，推定其契約不成立（民一六六）。（五）不生債之移轉問題：本件聲明第一項退一步言，設其性質茍為履行承擔（民三 一一之一本），係由乙方以第三人之地位代為清償，以履行債務人甲方之清償 責任而已，係屬內部承擔，對於甲方與保證責任高雄縣鳳山信用合作社間消費 借貸既存之債權債務殊無影響，此與債務承擔之情形有間，不生債之移轉問題 。抵押權設定後，固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影響（民八六七） ，仍可追及行使抵押權，惟抵押權所擔保債權之債務，并不當然隨同移轉於不 動產之現所有人（乙方），仍由原債務人（甲方）負擔，此有最高法院七十二 年台上第一七四九號判例可採。準此本件聲明第一項之履行承擔關係即不存在 。
（六）不動產物權合法取得（民七五八）：本件原告（乙方）向被告（甲方）買受系 爭房地，遂於八十九年一月十九日以書面訂立不動產買賣契約書，嗣於八十九 年三月六日雙方訂立不動產買賣所有權移轉契約書，同年三月三十一日登記完 畢，同年四月八日取得權狀，即已發生不動產物權合法取得所有權移轉於原告 之效力。
（七）權利瑕疵擔保責任之約定（民三五一但）：本件買受人於契約成立時，即使（ 絕對假設性）知有權利之瑕疵者，雖出賣人不負擔保之責任，但契約另有訂定 者，不在此限，則從其約定。茲查八十九年一月十九日以書面訂立之不動產買 賣契約書第十條約定，而甲方早於出賣前之八十八年八月二十日設定契約抵押 權擔保債權之債務，甲方負有擔保及除去之義務，應由出賣人丙○○（甲方） 自行負責理楚，此與現所有人原告（乙方）無干，仍由原債務人被告（甲方） 負擔。從而本件聲明第一項之履行承擔關係即不存在。（八）以無免除或限制擔保義務之特約（民三六六）：出賣人明知其權利或物有瑕疵 ，竟故意不告知其瑕疵，實違交易上之誠實及信用，固不論縱有抑無免除或限 制之特約，亦均認為無效。出賣人仍應負法定擔保義務。準此，本件聲明第一 項之履行承擔關係亦不存在。
（九）履行承擔關係（民三一一之一本）不生債之移轉問題：此與債務承擔（民三○ ○、二三上三○○八）之情形有間，不生債之移轉問題。抵押權設定後，固不 因所擔保不動產之所有權移轉而受影響（民八六七），仍可追及行使抵押權， 惟抵押權所擔保債權之債務，并不當然隨同移轉於不動產之現所有人（乙方） 仍由原債務人（甲方）負擔，此觀最高法院七十二年度台上字第一七四九號裁 判要旨，及全文，可資覆按。準此，本件聲明第一項之履行承擔關係亦不存在（十）兩造於八十九年一月十九日以書面訂立買賣契約，被告宕於八十九年二月十一 日申請解除移轉（八十九年二月八日乙方造訪催告及傢具失竊），高雄縣政府 則於八十九年二月二十九日准予解除，始於八十九年三月六日雙方訂立不動產 所有權移轉契約書，被告怠於八十九年三月十六日土地增值稅繳款，八十九年 三月三十一日登記完畢。迄至八十九年四月八日取得權狀。上開期限早已經過 ，而被告於承諾期限內，未為承諾，則此邀約即應失其拘束，即歸消滅（民一 五八），準此，原告自應不負履行承擔（抵押權擔保債權之債務）之責任。（一一）又鳳山信用合作社於八十九年四月十三日以雙掛號第六六八六五號通知書逕 向立於既存之債務關係之外之原告催告八十九年二月二十三日起未按約履行 繳付，依約甲方應繳本息，通知乙方履行繳，違約賴債，是甲非乙，令人不 屑。又鈞院八十九年度拍字第二六五九號聲請拍賣抵押物事件，裁定理由亦 謂：「詎案外人丙○○自八十九年二月二十三日起即未繳本息」，異口同聲 。原告於八十九年三月五日林園郵局存證信函第四四四號，依法提存清償， 因合作社拒絕對待給付及所附條件而致未果，妄囑原告訴請塗銷抵押權致發 訟累。
（一二）被告出賣前八十八年八月二十日設定契約抵押權，全部權利價值一百五十七 萬元（債務本旨一百五十五萬四千八百九十八元），抵押權人之合作社就出 賣標的物對於買受人不得主張抵押權利。又被告出賣地下一樓１７下車位向 乙要約，但結果第三人方莉玲向乙方主張車位權利，乙方因甲方詐欺為承諾 ，得撤銷其意思表示（民九二之一本）。上述權利瑕疵，按其抵押權全部權 利價值及地下一樓、１７下車位之利益及危險程度，不止少於二百三十萬元 ，僅以一百五十七萬元豈可抵充，關於訂立買賣契約時，買受人原告不知其 權利有瑕疵，應認為出賣人被告對於買受人應負有追奪擔保責任（民三四九 、三五一但）。如權利出賣人被告主張買受人原告於契約成立知有權利瑕疵 ，依舉證責任分配之原則，應由出賣人被告負舉證責任（民訴二七七）。果 爾仍應有民法第三百五十一條但書，從其約定之適用。追奪損害之抗辯（民 三六八），就標的物以有第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全 部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，除出賣人已提出二百三十萬元 相當擔保，不在此限。不動產所有權既經依法取得，法律上之要件具備，依 民法第七百六十五條規定，所有人即有權自由使用、收益、處分其所有物并 排除他人之干涉，但本件出賣人就標的物由原告買受已有三月矣，出賣人對 於該物即無權利之可言，拒絕履行移轉物權交付其物於買受人之義務，勢將 無以確保絕對權。
（一三）自八十九年一月十九日辦理移轉登記起至八十九年二月二十三日止期間內，
不為承諾乙方取得所有權者，則要約失其拘束，即歸消滅（民一八五）。準 此，本件於承諾期限內既未為承諾，亦未將要約擴張限制或變更而為承諾， 亦不得藉口引導證人複述「市地重劃、不可抗力」云云，視為拒絕原要約而 為新要約，尤不得引導證人複述採為判決之依據，是應注意。（一四）緣閱「剪報」，電約看屋，由該公司總經理黃燕飛接案，晤面後，據渠聲稱 ：「該不動產附車位，全新樣品屋係建商售後分配之餘屋，保證全新，無人 住過」云云，並約建商丙○○及其秘書陳三豪偕至公司面談價金三百三十萬 元成交，收取訂金三十萬元，雙方言明十九日以書面訂立不動產買賣移轉契 約，遂後各自離歸。翌日（十五日）以八千元委請買賣徵信之結果，即：１ 、八十三年二月關東成建築公司為原始建築人，所有權第一次登記。２、旋 於八十三年三月由顏孝軒承買。３、怠於八十六年四月買賣移轉邱武雄。詎 高雄地院八十七年執字第二四四三二號查封登記，公告拍買。４、嗣於八十 八年七月丙○○得標。５、八十九年一月十四日由受任人黃燕飛仲介甲○○ ○買受。可知自始至今，歷經七年，買賣移轉前後五手，電知仲介表示解約 返還訂金，十九日下午仲介偕建商丙○○及其秘書陳三豪公司代書、助理聯 手齊來舍下，不僅同聲異口解約拒絕返還訂金，抑且氣勢凌人，只允自行減 少價金十萬元買受，絕不二價，免開尊口，目無法紀。質言之，僅以「建商 餘屋，保證全新」強制買受，減價十萬元為限，并不包括權利瑕疵，物有瑕 疵在內。此與八十九年二月八日始悉市地重劃，二者間距二十日毫無連絡關 係，被告妄以市地重劃減價十萬元，信口雌黃。（一五）八十九年一月十九日訂立買賣契約乙方簽發高雄企銀林園分行ＨＥＡ000 0000號，面額一百萬元外，現金三十萬元，訂立買賣契約甫畢，辦理移 轉登記未嘗，被告何以知悉市地重劃，減價十萬元，莫非掩耳盜鈴。依八十 九年一月十九日買賣契約第五條特約：「取得稅單後支付三十萬元，詳如附 支票影本，如數收訖，八十九年三月十八日收丙○○私章」，原告本於履行 契約再開三十萬元支票（高雄企銀林園分行ＨＥＡ0000000號）何以 不可。履行承擔契約不存在之聲明，依法被告雖得先訴之抗辯，但當事人間 於八十九年一月十九日訂立買賣契約第十條特別約定放棄先訴之抗辯，即無 主張檢索利益之餘地，從而本件原告應無履行承擔債之清償得由第三人代位 之義務，被告不得為先訴之抗辯。
（一六）依上說明，因之本件聲明第一項，原告本於民法第三百四十九條標的物權利 瑕疵之擔保、第三百十一條第一項本文債之清償得由第三人為之不存在為理 由，以履行承擔關係為訴訟標的，訴請確認該契約關係不存在之判決，自應 認其有即受確認判決法上之利益，依民事訴訟法第二百四十七條前段規定， 自得提起。
（一七）本件雙方買賣標的，被告出賣前於八十八年八月二十日，設定契約抵押權， 擔保債權之債務一百六十萬元之本件尾款，依兩造於八十九年一月十九日以 書面訂立之不動產買賣契約書第十條權利瑕疵擔保責任之特別約定，應由被 告自行負責理楚，保證償還，負有擔保及除去義務，此與現所有人原告應無 履行承擔、債之清償得由第三人代位之義務，即不生兩造得向抵押權人負有
履行債務人甲方之債務，資為保護買受人乙方之利益。（一八）查不動產之買賣不以支付價金為必要，而依物權法之規定，出賣人移轉所有 權於買受人之法律行為已生效力者，自不能因買受人尚未支付價金，即謂其 所有權未曾取得，此有最高法院二十七年上字第八一六號、三十二年上字第 五七三號、三十二年上字第二○五五號、五十九年台上字第一五三四號判例 可據，灼然無疑。
（一九）對於被告抗辯之陳述：
１、因被告將他人之車位賣給原告，且將系爭房地內之傢具搬走及尚有抵押權存 在之權利瑕疵，所以原告拒絕給付一百六十萬元尾款。 ２、原告認為系爭房地之履行承擔約定就是抵押權。原告在簽訂系爭履行承擔之 約款時，確實有看清楚，也有簽字，但原告係以該債權之特定本息為標的， 並非同意履行承擔被告對訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社之抵押債務 。被告自八十九年二月二十三日起未繳納該抵押債務本息，也未偕同原告向 保證責任高雄縣鳳山信用合作社繳息。
３、系爭房地移轉登記有遲延，所以該履行承擔之約定也應該有新的要約，如因 市地重劃要延長過戶時間，被告也應有新要約以延長、擴張或變更系爭約定 。
４、原告係於八十九年二月八日才知道被告就系爭房屋設定抵押權及遭高雄縣政 府禁止移轉登記，伊在當日知道後，就在八十九年二月九日申請解除禁止之 限制，在八十九年二月十一日縣政府就解除限制。但被告直到八十九年二月 十一日才申請解除禁止，至八十九年二月二十九日才解除，有拖了二十多天 之遲延。
５、被告否認有附帶出賣車位之陳述並不實在。依民法第三百五十一條及契約第 十條約定，原告可主張瑕疵擔保責任。
６、依買賣契約第十條約定，被告擔保沒有設定抵押權，但系爭房屋確實有設定 抵押權，且正經鈞院拍賣中。買賣契約書上並無記載有抵押權之設定，且自 在房屋之訂金收據亦可證明都沒有記載有抵押權。 ７、被告從未找伊和解，且將系爭房屋出租他人，被伊捉到，被告所言均為不實 ，原告否認被告曾告知限制登記及設定抵押權之事。三、證據：提出八十九年一月十九日不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀、八十 九年二月八日土地及建物登記謄本、八十九年三月六日買賣所有權移轉契約書， 八十九年三月十六日土地增值稅繳款書、八十九年三月六日買賣所有權移轉契約 書、八十九年三月二十七日契稅繳款書、八十九年二月二十九日八九府地劃字第 八九○○○二五五三六號函、八十九年四月十三日催告繳款通知書及信封、八十 九年四月十八日聲明異議、八十九年五月五日林園郵局存證信函第四四四號、八 十九年度拍字第二六五九號拍賣抵押物、自在房屋訂金收據、八十九年一月十一 日房屋廣告剪報、八十九年一月十四日簽訂買賣契約訂金收據及建築改良物登記 簿、借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、高雄縣政府函各一件、支票二 紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按確認之訴之訴訟標的，為原告對被告以訴或反訴要求判決範圍內，所確定其 成立或不成立之法律關係。今原告於訴之聲明欲確定兩造於八十九年一月十九 日所簽訂之不動產買賣契約書第五條之付款條件關係不存在，顯然其主張之訴 訟標的非法律關係，自無以民事訴訟確定之必要，當然不得提起確認之訴，而 應予裁定駁回其訴。
（二）又系爭不動產買賣契約書係屬合法有效之契約，被告已依契約之內容，將不動 產辦理移轉登記與原告，而原告自須履行交付價金之義務。今原告向被告買受 系爭房屋，總價金為三百二十萬元，依系爭不動產買賣契約，原告應支付訂金 一百三十萬元及第一次款三十萬元，其餘尾款一百六十萬元即由原告承擔被告 原來向保證責任高雄縣鳳山信用合作社之抵押貸款一百六十萬元。詎被告已將 系爭房地辦理所有權移轉登記與原告，而原告卻拒絕對保證責任高雄縣鳳山信 用合作社之抵押借款予以變更為債務人，亦拒絕繳納本息，致保證責任高雄縣 鳳山信用合作社已聲請鈞院對系爭房地強制執行，並於拍賣後不足清償借款時 ，將對被告及保證人追索，已損害被告之權益。從而原告對系爭不動產買賣契 約之履行顯然有違背，卻要求被告負擔其應支付之尾款一百六十萬元之貸款義 務，顯然不正。因此原告提起本件訴訟，自屬無據。（三）被告係以三百二十萬元之價格，將系爭房地賣予原告，並已收取一百六十萬元 價金，尾款一百六十萬元，原告表示要用現金支付，雙方再一同向保證責任高 雄縣鳳山信用合作社清償系爭房地之抵押貸款一百五十七萬元，所以才有雙方 會同前往銀行繳納之約定。
（四）系爭房地是被告從法院拍賣買得，被告並不知有市地重劃，原告曾以系爭房地 遭市地重劃及法拍屋之理由，要求減價十萬元，若原告不知系爭房地為市地重 劃，且不同意，何以會再開三十萬元價金支票予被告。（五）系爭不動產買賣契約已約定兩造兩造之權利義務關係，且被告願與原告和解， 但被告不願意。被告已依約將系爭房地過戶予原告，但原告卻拒付尾款，不合 乎公理。
（六）依照買賣契約書約定繳納本息之時間觀之，足見本件買賣，原告早已知道有設 定抵押權。而被告僅將系爭房屋出借他人暫住，並無出租情事，也沒有故意遲 納利息，被告於簽約時，曾口頭告知原告土地遭縣政府限制登記及有抵押權設 定，所以代書拿不出系爭土地謄本。
三、證據：提出切結書一件為證。
理 由
一、按請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得於訴狀送達 後，將原訴變更或追加他訴，此觀之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、 第七款規定自明。查原告起訴求為確認兩造間於八十九年一月十九日不動產買賣 契約書第五條：「乙方取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息 至八十九年二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息」之履行承 擔關係不存在。嗣於八十九年八月二十五日以書狀及言詞辯論期日追加請求確認
兩造間於八十九年一月十九日不動產買賣契約書第五條：「乙方取得所有權後， 雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二十三日止，提早完竣 登記後，以登記日為準付本息，即尾款一百六十萬元抵押債權」之履行承擔關係 不存在，兩者請求確認之文字雖有不同，惟其所依據者均為兩造間於八十九年一 月十九日訂立之不動產買賣契約及因該買賣契約所生之爭執等同一基礎事實，本 院復認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參照民事訴訟法前揭規定，自應准許本 件原告訴之追加。
二、次按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有 即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第二百四十七條第一項 可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原 告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去者而言。經查本件原告以被告遲延履行系爭房地之移轉登記義務，且被告 將他人車位出賣予原告並搬走系爭房屋內傢俱為由，主張兩造間於八十九年一月 十九日不動產買賣契約書第五條約定所謂：「乙方取得所有權後，雙方會同往銀 行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二十三日止，提早完竣登記後，以登 記日為準付本息，及尾款一百六十萬元抵押債權」之履行承擔關係不存在乙節， 已表明係請求就兩造間系爭不動產買賣契約書第五條約定之債務及抵押債權承擔 之法律關係之存否為確認，且原告之主張，業為被告所否認，並辯稱未有違約情 事等語，顯見原告就該所謂履行承擔關係之存否即有主觀之不明確，足致原告就 其主張該所謂履行承擔關係之不存在有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告 之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告 自有即受本件確認判決之法律上利益，至原告該所謂履行承擔之關係在性質上是 否確屬法律關係，乃本院就本案有無理由之判斷問題，核與原告主張該履行承擔 關係為法律關係而有確認利益乙節不生影響，被告抗辯原告非以法律關係為本件 確認之訴之訴訟標的，不得提起云云，自屬無據，並不足採。三、再按民事訴訟法第二百零一條固規定參與辯論人，如以審判長關於指揮訴訟之裁 定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為 裁定，惟此異議之提出，亦僅限於對言詞辯論時，審判長關於指揮訴訟之裁定， 或審判長及陪席法官之發問或曉諭之違法，於受命法官行準備程序時，自無適用 之餘地。又依同法第二百十二條、第二百七十二條及第二百十三條第二項規定， 製作言詞及準備程序筆錄為書記官之職權，當事人或訴訟關係人對於法院書記官 所記筆錄，如認為有錯誤或遺漏者，應先向法院書記官聲請更正或補充之，並俟 法院書記官就此為處分後，如有不服，始得對該處分向書記官所屬之法院提出異 議，此觀之同法第二百十六條第二項及第二百四十條之規定自明。查原告於受命 法官終結本件準備程序後之八十九年七月二十四日雖具狀就第二次準備程序期日 筆錄之內容提出異議，然依其異議狀所載內容，僅係質疑受命法官就訊問證人林 水綠之方法有誘導訊問之嫌，且原告代理人在受命法官於當日準備程序期日訊問 證人林水綠時，復未就受命法官訊問證人之方法有何不當或違法，提出異議，況 經本院通知原告提出其所主張筆錄應為如何之更正或補充，迄未據原告提出，本 院並命書記官另定勘驗期日，當庭播放開庭錄音帶勘驗結果，亦無受命法官誘導
訊問證人林水綠之情，有書記官之勘驗筆錄附卷可稽；又原告另以系爭不動產買 賣契約，兩造已訂有被告放棄先訴抗辯權之特約，即拒絕權之拋棄，但被告卻於 八十九年六月十九日、七月三日準備程序期日，合併行使拒絕權及抗辯權，聲明 請求駁回原告之訴，並分別記明於筆錄，是以受命法官指揮訴訟之命令為違法， 提出異議云云，仍未具體指出筆錄有何錯誤應予更正或補充之處，核其主張乃分 別就準備程序中受命法官之職權行使及被告行使其訴訟上之防禦權為任意指摘， 均非對言詞辯論時，審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或 曉諭之違法，提出異議，亦非聲請書記官就筆錄為更正或補充，參照前開說明， 自非民事訴訟法第二百零一條及第二百四十條規定得異議之範圍，是本院自無庸 就原告或其代理人該所謂之「異議」為裁定，原告聲請本院就該所謂「異議」為 准駁之裁定，自屬無據，委不足取。至受命法官在原告八十九年七月二十四日提 出之異議狀上所為之批註或刪除，乃屬受命法官依法獨立行使審判職務之權限， 對當事人之權益並無影響，原告代理人對之妄加指摘「八十九年七月十四日提出 異議狀之狀面，審判長批註『聽錄音帶，查明筆錄記載有無錯誤，回覆原告』之 字樣，任由己意，將之刪除，迄未蓋章其上，作甚？」云云，同屬無據，合先敘 明。
四、原告主張向被告買受其所有座落高雄縣大寮鄉○○段一五五地號土地及其上三七 一建號建物即門牌號碼高雄縣大寮鄉○○路十六巷二十號十五樓房屋（下稱系爭 房地），兩造於八十九年一月十九日簽訂不動產買賣契約，惟被告早於出賣前之 八十八年八月二十日，將系爭房地設定債權金額一百五十七萬元之抵押權予訴外 人保證責任高雄縣鳳山信用合作社。原告已依約給付部分價金，剩餘尾款一百六 十萬元則約定：於原告取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，被告應繳本息 至八十九年二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息。然系爭房 地因市地重劃而遭高雄縣政府限制移轉登記，詎被告竟遲至八十九年二月十一日 始申請解除移轉登記，至同年月二十九日才經高雄縣政府准予解除，致原告迄至 同年四月八日方取得系爭房地所有權權狀，已逾上開約定原告取得所有權之期限 ，而被告於此承諾期限內，未為承諾，則此要約即應失其拘束並歸消滅。又系爭 房地業經銀行設定一百五十七萬元之抵押權並未塗銷，依被告應負之標的物權利 瑕疵擔保責任、兩造就意思表示、契約標的、性質及品質等數個隱存之不合意、 被告未履行兩造約定之方式及依民法第三百六十六條規定，該約定之契約亦無從 成立。再者被告以出賣地下一樓１７下車位向原告要約，卻有第三人方莉玲向原 告主張車位權利，原告因被告之詐欺而為承諾，得依民法第九十二條規定撤銷其 意思表示，並拒絕給付尾款。況系爭房地已於八十九年三月三十一日登記為原告 所有，即已發生不動產物權合法取得所有權移轉於原告之效力，且該約定之履行 承擔關係並非債務承擔，不生債之移轉問題，原告自不負該約定之履行承擔（抵 押權擔保債權之債務）之責任，為此請求確認該約定之履行承擔關係不存在等語 。被告則以系爭不動產賣賣契約書係屬合法有效之契約，被告已依契約之內容， 將不動產辦理移轉登記與原告，原告自須履行交付價金之義務。而依系爭不動產 買賣契約約定，尾款一百六十萬元由原告承擔被告原來向保證責任高雄縣鳳山信 用合作社之抵押貸款一百六十萬元。詎原告拒絕變更為該抵押借款之債務人，亦
拒絕繳納本息，致保證責任高雄縣鳳山信用合作社已聲請鈞院對系爭房地強制執 行，並於拍賣後不足清償借款時，將對被告及保證人追索，顯係原告違約，卻要 求被告負擔其應支付之尾款一百六十萬元之貸款義務，自屬無據等語資為抗辯。五、查原告主張向被告買受系爭房地，而於八十九年一月十九日雙方共同簽訂不動產 買賣契約，被告早於八十八年八月二十日，將系爭房地設定債權金額一百五十七 萬元之抵押權予訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社。原告已依約給付部分價 金，剩餘尾款一百六十萬元則約定：於原告取得所有權後，雙方會同往銀行繳納 本息，被告應繳本息至八十九年二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為 準付本息。然系爭房地因市地重劃而遭高雄縣政府限制移轉登記，被告於八十九 年二月十一日申請解除移轉登記，至同年月二十九日經高雄縣政府准予解除，於 同年三月三十一日登記為原告所有，而原告迄至同年四月八日始取得系爭房地所 有權權狀之事實，業據原告提出不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀、土地 及建物登記謄本、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、買賣所有權移轉 契約書、契稅繳款書、八九府地劃字第八九○○○二五五三六號函、催告繳款通 知書及信封、八十九年度拍字第二六五九號拍賣抵押物裁定、自在房屋訂金收據 、房屋廣告剪報、簽訂買賣契約訂金收據、建築改良物登記簿、借據、抵押權設 定契約書、他項權利證明書、高雄縣政府函及支票等件為證，且經證人即受兩造 委託經手辦理系爭買賣契約及辦理系爭房地移轉登記之代書林水綠到庭結證屬實 ，復為被告所自認，固堪信原告之主張為真實。六、惟原告又主張被告遲延辦理所有權移轉登記及交付權狀予原告，已逾前開約定之 八十九年二月二十三日最後期限，被告於此承諾期限內，未為承諾，則此要約失 其拘束並歸消滅。又系爭房地業經銀行設定一百五十七萬元之抵押權並未塗銷， 是依被告應負之標的物權利瑕疵擔保責任、兩造就意思表示、契約標的、性質及 品質等數個隱存之不合意、被告未履行兩造約定之方式及依民法第三百六十六條 規定，該約定之契約亦無從成立。況系爭房地已登記為原告所有，且該約定之履 行承擔關係並非債務承擔，不生債之移轉問題，原告自不負該約定之履行承擔（ 抵押權擔保債權之債務）之責任云云。然已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 經查依兩造均自認真正之八十九年一月十九日之不動產買賣契約書第五條已清楚 載明係「價款支付日期」，尾款一百六十萬元欄位下並有：「乙方取得所有權後 ，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二十三日止，提早完 竣登記後，以登記日為準付本息」等語之約定，有系爭不動產買賣契約書在卷可 稽，顯見被告所辯該約定是雙方同意之付款條件等語，尚非無據。參以兩造就該 約定之真意係於系爭房地移轉登記完畢，原告取得所有權狀時，由原告攜帶一百 六十萬元尾款，會同被告至銀行繳納本息，再俟清償本息之餘額，雙方多退少補 ，故系爭房地雖有向銀行貸款及抵押權之問題，但因有該約定，就沒有特別約定 系爭房地之抵押權承受問題等情，業據證人林水綠到庭陳證明確，足證兩造乃以 被告履行移轉系爭房地所有權並交付權狀予原告之義務，作為原告給付系爭買賣 價金尾款予被告之條件，核其性質應屬附條件給付價金之約定，乃兩造間約定就 系爭房地買賣價金尾款之繳付條件，而僅存在於兩造之間，顯非涉及被告之抵押 債務是否由原告承受之債務承擔，亦非關於系爭房地所有權移轉登記及交付權狀
時間之約定甚明。再查上開約定既屬兩造間附條件給付價金之約定，且該約定係 經原告同意乙節，已據原告自認屬實，則兩造就該約定已因雙方意思表示之合致 而成立生效，且依系爭不動產買賣契約第十條記載：「甲方保證買賣標的物無訂 立任何對於乙方有損害之租約及出賣前設定其他權利，有被法院查封、拍賣、假 扣押、假處分及第三人提出異議，或糾葛等情事，應由甲方自行負責理楚，倘不 理楚阻礙乙方遭受損害者，甲方願受侵佔行為應負賠償及法律上一切責任。並放 棄先訴抗辯權、（包括軍人優待條例），不得異議。」等語，顯見兩造已就被告 違約責任為約定，則縱然被告有遲延辦理系爭房地移轉登記及交付所有權狀予原 告之情事，亦僅生原告得行使拒絕給付系爭尾款之同時履行抗辯權或請求被告因 該遲延給付或債務不履行所生之損害賠償問題，而與所謂之「被告遲延承諾、被 告應負之標的物權利瑕疵之擔保責任、兩造就意思表示、契約標的、性質及品質 等數個隱存之不合意、被告未履行兩造約定之方式及依民法第三百六十六條規定 及債務承擔」云云無涉，原告上開主張顯然誤解各該法律條文規定意旨及法律名 詞真義，自不足採。
七、原告另主張被告以出賣地下一樓１７下車位向原告要約，卻有第三人方莉玲向原 告主張車位權利，原告因被告之詐欺而為承諾，得依民法第九十二條規定撤銷其 意思表示云云，業經被告否認在卷，且依系爭買賣契約書中有關買賣標的物所載 ，僅表明房屋及土地，並未敘明包含停車位，是原告主張受被告詐欺而向被告承 諾購買系爭房地云云即無所據，尚非可採。況查原告主張被告以他人車位賣予原 告，涉嫌詐欺乙節縱然屬實，仍屬原告得撤銷系爭不動產買賣契約或主張給付尾 款之同時履行抗辯或依債務不履行規定或兩造契約請求被告損害賠償問題，核與 兩造之上開付款條件之約定無關，在法律上，並不當然使兩造間業已合意成立之 該付款條件之約定因之失效。且原告一再主張系爭房地已因移轉登記為其所有而 取得所有權，顯見原告並無主張撤銷系爭不動產買賣契約之意，於本件訴訟中亦 未行使其所主張因被被告詐欺所生之契約撤銷權，是兩造間之系爭不動產買賣契 約既尚存在，從而附屬於兩造買賣契約之付款條件之約定自仍同時存在，則原告 以被告將他人車位出賣原告，涉嫌詐欺而得撤銷其意思表示，故該約定不存在云 云，同屬無據，實不足取。
八、綜上所述，原告主張兩造於八十九年一月十九日不動產買賣契約書第五條約定「 乙方取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方應繳本息至八十九年二月二 十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息」，為所謂之履行承擔關係或 抵押債權之履行承擔關係云云，不僅誤解兩造真意，且其所陳各節，或係誤解法 律條文規定意旨及法律名詞真義，或屬原告得行使拒絕給付系爭尾款之同時履行 抗辯權或請求被告因該遲延給付或債務不履行所生之損害賠償問題，在法律上， 並不當然使兩造間業已合意成立之該付款條件之約定因之失效，該約定仍有效存 在於兩造之間。從而原告請求確認如聲明第一、二項所示之所謂之履行承擔關係 不存在云云，自屬無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不 一一論述，至原告請求調查本院八十九年度執字第二四四一三號拍賣抵押物事件 及本院檢察署八十九年度偵字第一八四七三號竊佔等案件，核與本件訴訟無關，
因認無調查之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B審判長法官 陳明富
~B法 官 楊國祥
~B法 官 林雯娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日~B法院書記官 洪烽崇