臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第170號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳清奇
選任辯護人 羅美鈴律師
卓品介律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第22230 、23384 號），本院判決如下：
主 文
陳清奇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳清奇明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利而 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號000000 0000號行動電話作為與購買海洛因者洽談購毒事宜之聯絡工 具，嗣尤俊模於民國102 年7 月27日18時37分許以其所持用 門號0000000000行動電話致電陳清奇前開門號行動電話聯絡 購買海洛因事宜，待雙方約定交易地點後，陳清奇即於同日 20時19分許經尤俊模致電表示抵達約定地點後，駕駛車牌號 碼0000-0 0號自小客車至位於桃園市蘆竹區（改制前為桃園 縣蘆竹鄉）六福一路附近之某土地公廟前與尤俊模碰面，待 尤俊模上車後，陳清奇即於車內交付重量約1.8 公克之海洛 因予尤俊模，尤俊模則給付新臺幣（下同）15,000元之價金 ，當場完成交易。嗣經警就陳清奇所持用之前開門號行動電 話實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經桃園市（改制前為桃園縣）政府警察局刑事警察大隊移 送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙
，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。查證人尤俊模於偵查中接受 檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質對被告陳清奇而 言雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人尤俊模接受檢察官訊問時 所為之證述，既係其依自身親身經歷、見聞所為之陳述，其 證詞對認定本案犯罪事實之存否實有其必要性，又證人尤俊 模於偵查中，既係於經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證 之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，而以證人 身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違 法取證之瑕疵存在等情，業經本院當庭勘驗證人尤俊模之偵 訊錄音確認無誤，有本院105 年7 月15日準備程序筆錄1 份 在卷可證（見本院訴字卷卷二第52至54頁），應無顯不可信 之情形，則證人尤俊模於檢察官訊問時經具結後所為之證述 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字 第1364號、第2799號、第3668號判決意旨均可參照）。而上 開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：（一）時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
（二）有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
（三）受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。（四）事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。
（五）綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容 竟與先前陳述不符，在先前陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及 必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判 中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證 據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信 之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足 以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別 可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別 可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮 者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格 證據。
（六）被告及其辯護人固主張證人尤俊模於警詢時之陳述，為證 人於審判外之陳述，無證據能力云云。然查：證人尤俊模 於警詢時，就其於如附表所示之102 年7 月27日，以其所 持如附表所示門號行動電話致電被告所用如附表門號行動 電話之通話內容，係向被告購買毒品，且該次係在位於六 福一路之土地公廟前於被告所駕車號0000號車內向被告以 15,000元購買半錢約1.8 公克之海洛因等情指證綦詳，業 經本院當庭勘驗證人尤俊模於警詢中之錄音光碟確認無誤 ，有本院105 年7 月15日準備程序筆錄1 份在卷可憑（見 本院訴字卷卷二第49頁反面至50頁反面），核與證人尤俊 模嗣於本院作證時證稱當日其與被告為如附表所示之通話 內容後，其有至五福廟與被告碰面並償還積欠被告之15,0 00元賭債，而並無何向被告購毒等語中，就其於102 年7 月27日20時19分許是否有向被告以15,000元購買海洛因毒 品一節，前後兩歧，已足可導致本案「待證事實（主要事 實）」之相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，證人尤
俊模於警詢所證內容，實乃本案被告犯罪事實存在或不存 在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同 之證言，是前揭證詞前後出入，當已與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「 為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」業 已具備。再者，證人尤俊模於警詢而為陳述之時點距案發 時間較近，記憶應較深刻，而觀諸證人尤俊模之警詢筆錄 記載，員警係以提示監聽被告所使用門號所得疑似毒品交 易之通訊監察譯文予證人尤俊模，請其說明譯文內容所指 ，且當時被告並未在場，證人尤俊模較無機會受到來自被 告之影響或勾串，參以證人尤俊模前於偵訊中未曾表示員 警有何不正取供之情事，且其於偵訊中之證述內容，亦核 與警詢所為陳述大致相符，又證人尤俊模於本院審理中雖 稱，其於警詢中稱102 年7 月27日帶15,000元係要向被告 購買1.8 公克海洛因之陳述，係員警表示該15,000元像是 要買毒品並對其帶有恐嚇語氣，其因此僅得回答「是啦」 （見本院訴字卷卷二第26之1 頁），然經本院當庭勘驗證 人尤俊模之警詢錄音，證人尤俊模於警詢期間並無何遭警 恐嚇之情，且證人尤俊模經警方提示如附表編號1 所示該 通監聽譯文進而詢問該次通話係欲以15,000元購買何物， 證人尤俊模雖先稱「打麻將的樣子」，然經警請證人尤俊 模照實情說，本案與其自身犯行無關後，證人尤俊模旋稱 當日係要過去買毒品，且就欲購買之毒品種類及價量陳述 甚詳，有前揭本院準備程序筆錄1 份在卷可證，則證人尤 俊模於本院審理中稱其於警詢時有遭警恐嚇之情，亦顯屬 虛偽而與事實不符，是應認證人尤俊模於警詢之初供，有 特別可信之情形；反觀證人尤俊模於本院審理作證時，既 係於被告面前作證，其內心因受被告在場之壓力，從而翻 異前詞，改稱迴護被告之證詞，自屬常情，相較之下，自 應以證人尤俊模警詢陳述較為可信。從而，本案證人尤俊 模於警詢時之陳述與本院審理中之證述雖前後有不符之處 ，然經本院綜合前開各情，認證人尤俊模在警詢時所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯 罪事實存否所必要，故證人尤俊模於警詢時之陳述自有證 據能力，當無疑義。被告及其辯護人爭執該警詢時陳述之 證據能力，委無足採。
三、再按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5 條及第7 條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通 訊器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯
最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由 檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事 項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監 察書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第1 款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書， 此有本院核發之通訊監察書在卷可稽（見偵字22230 號卷第 15至16頁）。審之前揭通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯 法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、 受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或 依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合 前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音 應有證據能力，咸無疑義。又按有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示 ，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同 一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟 法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽 內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯 文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與 播放錄音有同等價值，有證據能力（最高法院98年度台上字 第6208號判決要旨參照）。本案就門號0000000000號行動電 話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察 譯文，被告及其辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之 內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷 附之通訊監察譯文於本院審理中亦經提示供被告及其辯護人 辨認、表示意見及辯論（見本院卷卷二第145 頁），故本案 卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、 物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審 理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院 均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予尤俊模之犯 行，辯稱：我與尤俊模間並無毒品往來，尤俊模於如附表編
號1 所示該通通話中所提的「打麻將」，是要來償還先前借 款云云。另被告之辯護人亦為被告辯稱：尤俊模前於桃園地 檢署103 年度偵字20998 號被訴涉嫌違反毒品危害防制條例 案件中，已證稱其並不知被告有無販賣毒品，且尤俊模於偵 查中之證述，已與其於本院審理中所為之證述不符而具重大 瑕疵，自難值採信；又尤俊模業經本院103 年度訴字第265 號判決認定犯有販賣第一級毒品海洛因犯行，則尤俊模既本 即有其上手，自無需再向被告購毒等語。經查，被告於如附 表編號1 、2 所示時間，確有以其所用門號0000000000號行 動電話與尤俊模所用門號0000000000號行動電話通話並各為 如附表編號1 、2 譯文所示之通話內容，業據被告於本院審 理中所不爭執，核與證人尤俊模前於警詢及偵訊中，就門號 0000000000號確為其所用，而門號0000000000號則係綽號「 嘟嘟」之陳清奇所用等情所為之證述，情節相符（見本院訴 字卷卷二第48至49頁、52頁反面至53頁）；並有本院准許對 門號0000000000號自102 年7 月20日10時起迄至同年8 月18 日10時止實施通訊監察之通訊監察書1 份，以及被告所持用 前揭門號於如附表編號1 、2 所示時間，各與尤俊模所持用 如附表編號1 、2 所示門號通話而為如附表編號1 、2 通話 內容欄所示通話內容之監聽錄音譯文1 份在卷可稽【見桃檢 103 年度偵字第22230 號（下稱桃檢偵字22230 號）卷第15 頁及其反面，桃檢103 年度他字第80號（下稱桃檢他字80號 ）卷第32頁）】，此部分事實，首堪認定。
二、證人尤俊模前於警詢中證稱：我有施用海洛因及安非他命， 毒品來源都有跟綽號「嘟嘟」之人購買，經我依警方所提示 的犯罪嫌疑人紀錄表指認之結果，編號5 之人（即被告）就 是「嘟嘟」，「嘟嘟」叫陳清奇，我認識他約4 、5 年，是 朋友介紹跟他買藥（指毒品）的，如附表編號1 所示該通我 與陳清奇間之通話，是我要跟陳清奇購買海洛因，價錢是15 ,000元，如附表編號2 所示通話內容中之「我到六福了」， 就是跟他說我到樓下了，此次毒品交易的數量是半錢即1.8 公克的海洛因，地點就在他住處樓下土地公廟前陳清奇的車 上，陳清奇都開一台銀色賓士，車號是3173，因為我停在他 後面時有稍微看一下，警方所提示車號0000-M8 號之銀色賓 士汽車相片，就是陳清奇與我交易毒品之汽車等語明確（見 本院訴字卷卷二第47頁反面至48頁、第49頁反面至51頁）； 後於偵訊中結證稱：我認識綽號「嘟嘟」之人，他的真實姓 名是陳清奇，我有施用海洛因，我的毒品來源有部分是從陳 清奇處所取得，我有跟陳清奇購買毒品，大概是去年（指10 2 年）7 月份時，如附表編號1 譯文所示該通通話中，我打
電話給陳清奇並說要打麻將，意思就是要跟他買毒品，「打 麻將」是暗語，交易時間就是我於通話中跟他說「我到六福 了」的這個時間，交易地點是在蘆竹區（改制前為蘆竹鄉） 六福一路陳清奇住處樓下的土地公廟，這次我跟他以15,000 元購買重約1.8 公克的海洛因，我有拿15,000元給他，我是 在土地公廟前進去車子裡面跟他交易的等語綦詳（見本院訴 字卷卷二第52頁至53頁反面）。依證人尤俊模前於警詢及偵 訊中所為之前揭證述，其既就其於102 年7 月27日18時37分 許及20時19分許與被告為如附表編號1 、2 譯文所示之通話 內容，係意在向被告以15,000元之代價購買毒品海洛因，且 其於102 年7 月27日20時19分許與被告通話後，即在被告位 於蘆竹區六福一路住處樓下土地公廟前，至被告車內以15,0 00元向被告購得重約1.8 公克之海洛因等情，前後證述互核 一致，則證人尤俊模就其於102 年7 月27日20時19分許有至 前開地點向被告購得前揭價量海洛因之前開證述，自具相當 之可信性，而難逕認為虛。
三、至證人尤俊模於本院審理中雖結證稱：我是因常去陳清奇那 邊打麻將而認識他的，我於警詢時並無說是因買毒品而認識 陳清奇，如附表編號1 所示該通通話，是我與陳清奇間之通 話，我於該通通話中所提及之「打麻將」，就是我要過去他 那邊打麻將，我於偵查中並沒有講過打麻將就是買毒品，我 於如附表編號1 所示通話譯文中提到要帶15,000元過去，是 我之前在陳清奇那邊打麻將輸了15,000元，所以要帶15,000 元過去還之前欠的賭債，這15,000元是我在102 年7 月27日 前2 、3 天，朋友帶我過去陳清奇那邊打一夜麻將所輸的， 當時我是跟另外三人打，陳清奇並沒有跟我打，我當時是錢 輸光而向陳清奇先借，我在警局時一直說這15,000元是打麻 將，但警察說這15,000元像是買毒品並帶恐嚇語氣，所以我 就說「是啦是啦」，102 年7 月27日當天晚上我有跟陳清奇 在南崁的五福廟也就是如附表編號1 譯文中所示之「六福」 見面，見面後陳清奇就跟我拿15,000元，我有表示該15,000 元是償還先前所欠的賭債，後來陳清奇又說還需給付3,000 元的利息，我就說那我回去拿3,000 元，之後我就回家，我 在家裡再打電話給陳清奇，他就沒有接了，當天陳清奇是開 車到五福廟，我有進到陳清奇的車內，我對陳清奇所駕汽車 之顏色及車號並無印象，我於警詢中稱陳清奇當天是開車號 0000號之銀色賓士車，這是警察拿了這張車子的照片給我看 並問我陳清奇是否開照片中所示汽車，我說款式好像不太一 樣，警察又說陳清奇都是開這部車，102 年7 月27日當天我 並無看過陳清奇開桃檢他字80號卷第33頁所示車號0000-M8
號之賓士車云云（見本院訴字卷卷二第26至27頁、第28頁） ，而與其前於警詢及偵訊中所為之上開證述內容明顯相歧。 然證人尤俊模前於警詢中，就其係透過友人介紹而向被告購 毒、其與被告間所為如附表編號1 所示通話譯文之意，係其 欲以15,000元向被告購買海洛因、該次其係於被告住處樓下 之土地公廟前進入被告斯時所駕車號0000-M8 號賓士汽車與 被告交易毒品各節，以及其於偵訊中，就其於如附表編號1 通話譯文中所示之「打麻將」，意指要向被告購毒之暗語暨 其於102 年7 月27日20時19分許與被告為如附表編號2 所示 之通話後，確有在被告位於六福一路住處樓下之土地公廟前 進入被告所駕車內向被告以15,000元購得1.8 公克之海洛因 等節，屢為明確證述，業經本院認定如上；且被告於本院審 理中，經本院就其與證人尤俊模為如附表所示通話後，雙方 有無碰面接觸予以質問時稱，其於102 年7 月27日與尤俊模 為如附表所示之通話後，並無與尤俊模見面，尤俊模於102 年7 月27日之前2 、3 天，亦無至其處所打麻將，且尤俊模 從來沒有至其處所打麻將等語（見本院訴字卷卷二第29頁及 其反面），而與證人尤俊模於本院審理中所稱，其於102 年 7 月27日與被告為如附表所示通話後，有在五福廟前進入被 告車內償還前2 、3 天至被告處所因打麻將所欠賭債15,000 元之證述，情節迥異而無一相符，則證人尤俊模於本院審理 中翻異前詞而稱其於警詢中並無提及係因購買毒品而認識被 告、於偵訊中並無表示如附表編號1 通話譯文中所示之「打 麻將」係指買毒品、其於102 年7 月27日前2 、3 天曾因至 被告處所打麻將而積欠15,000元之賭債，並在102 年7 月27 日與被告為如附表所示通話後，至五福廟前給付被告15,000 元以作為償還該等賭債所用此等證述，自均與事實不符而無 一堪值採信。
四、再者，證人尤俊模於本院審理中雖稱其於警詢中有遭警恐嚇 ，然經本院當庭勘驗證人尤俊模之警詢錄音，警方於對之製 作警詢筆錄之際，除就被告與證人尤俊模間於102 年7 月22 日及同年月27日所為通話之監聽譯文究指何意對之質問外， 並未見有何出言恫嚇以欲證人尤俊模為特定不利被告陳述之 情，且證人尤俊模於警方就其與被告間於102 年7 月22日以 上開門號所為通話內容究指何意詢問之際，證人尤俊模於警 方未為任何提示下，即自行證稱7 月22日通話中所述之3,00 0 元，是要跟他（指被告）買毒品，後經警方就其與被告於 102 年7 月22日是否確有交易毒品再行質問，證人尤俊模堅 稱該次並無交易成功，嗣經警方提示如附表編號1 、2 所示 之通話譯文進而詢問其等於102 年7 月27日所為該等通話之
語意為何，證人尤俊模雖先稱「打麻將的樣子」，然其於警 方未為任何恫嚇之舉而僅表示該日通話內容不可能指打麻將 而再予質問，證人尤俊模旋為如上開貳、二所示當日係向被 告以15,000元購買1.8 公克海洛因之不利被告證述，嗣更於 警方尚未提供車號0000-M8 號之賓士汽車照片前，自行向警 陳述被告都是開一台賓士汽車，復並證稱因當日（指102 年 7 月27日）其停於被告所駕賓士汽車後方，因此有見被告所 駕汽車車號為3173號等情，有本院準備程序筆錄1 份在卷可 參（見本院訴字卷卷二第46頁反面至51頁）；衡諸證人尤俊 模於警詢中，除就其於102 年7 月27日與被告間之毒品交易 過程證述如上，更就其於102 年7 月22日原與被告聯繫以欲 向被告購毒，然該次嗣未交易成功此情，始終證述如一，而 未因警方質問即改口而為其與被告於102 年7 月22日確有成 功交易毒品之不利被告證述，基此堪認證人尤俊模於警詢及 偵訊時所為如上所揭之前後相符證述，均係本於自身各於10 2 年7 月22日及27日之親身經歷見聞所為，而無何刻意迎合 警方或檢察官而故為虛偽不實證述之情。衡情，毒品之交易 及施用均為法所明禁之舉，違反者均將面臨刑責加身抑或遭 送至一定處所執行觀察、勒戒之不利，故欲販賣毒品以圖牟 利以及欲向他人購買毒品施用者，勢必多所留意而不欲自身 販毒、購毒之舉遭任意之第三人所知，否則如自身販毒、購 毒施用之舉因他人知悉進而有所張揚甚或向警舉報，徒增自 身面臨前揭刑事訴追之不利，故販賣及購買毒品者於進行毒 品交易之際，莫不有所警戒防備，並於雙方聯繫之初，即多 以僅雙方所知之暗語抑或代稱用為聯繫以務求隱匿彼此交易 之情，以免自身所為之販毒、購毒之情有所暴露而徒增遭警 查獲之風險。觀諸被告與證人尤俊模於102 年7 月27日彼此 間所為如附表編號1 、2 所示之通話內容，被告與證人尤俊 模於該等通話中除互相就見面地點進行聯繫約定外，其等就 見面所欲為何，除證人尤俊模於通話中以「過去哪裡打麻將 」之語向被告詢問，而經被告回覆「南崁」外，其等未就見 面所欲何事有所提及；然被告於本院審理中已明確陳稱，證 人尤俊模未曾至其處所打麻將，則證人尤俊模附表編號1 所 示該通通話中向被告所言「過去哪裡打麻將」之「打麻將」 ，其真實意涵即非在表示證人尤俊模欲前往被告處所打麻將 ，而係另有所指；又被告於本院準備程序中針對如附表編號 1 所示該通通話內容，雖稱證人尤俊模於通話中所言之「打 麻將」，意在要前來償還先前借款，且因證人尤俊模知悉其 常在該處賭博，故而如此表示云云（見本院訴字卷卷一第43 頁），然償還借款本屬正當合法之舉，果若證人尤俊模對被
告為如附表編號1 所示該通通話之意，確係為償還積欠被告 之借款，則證人尤俊模大可明白表示因為償還借款而與被告 相約碰面，焉有何故以「打麻將」作為欲前往償還債務真意 之暗語之動機與必要？細繹其因，除被告與證人尤俊模於該 次通話中，彼此間係欲約定從事不法之舉而為避免自身違法 行徑有所暴露，故而於上開通話中僅簡短約定見面地點抑或 以雙方所知暗語交談外，別無其他。再者，證人尤俊模就其 於102 年7 月27日20時19分許與被告通話後不久，確有前往 桃園市蘆竹區六福一路附近之某土地公廟前，並進入被告斯 時所駕車號0000-M8 號之賓士汽車車內以15,000元向被告購 得1.8 公克海洛因，且其於致電被告而為如附表編號1 所示 之該通通話中所言之「打麻將」，意指要向被告購買毒品等 情，既各於警詢及偵訊中證述如上，；復依卷內事證，亦查 無證人尤俊模與被告間於前有何恩怨故咎，以致證人尤俊模 於偵訊中，經檢察官告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述 之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險而 故為編造其於上開時、地有向被告購得海洛因毒品此等不利 被告之虛偽證述之動機與必要，則衡諸證人尤俊模所為之上 揭警詢及偵訊中之證述，復佐以其與被告所為如附表所示之 通話內容暨其等於為如附表編號1 所示該通通話時，有如上 所認隱蔽通話內容以免遭他人探知藉以遮掩自身不法行止各 情，在在足徵證人尤俊模前於警詢及偵訊中所為如上所述不 利被告之證述內容，非但可信，更屬真實；至其於本院審理 中翻異前詞所為如上所認之不實證述，自屬事後為求迴護被 告所為之不實證言，且被告辯稱其於102 年7 月27日與證人 尤俊模為如附表所示之通話後，並未與證人尤俊模碰面，更 無販賣海洛因與尤俊模該等所辯，亦純屬被告事後為求避責 所為之匿飾虛言，均無足採之。
五、被告於本院審理中雖另辯稱，車號0000-M8 號之賓士汽車於 102 年7 月27日前已售予袁大鈞，其於102 年7 月27日自無 駕駛該車與證人尤俊模進行毒品交易云云，且證人袁大鈞於 本院審理中固證稱：桃檢他字80號卷第33頁照片所示該輛車 號0000-00 號賓士車就是我向陳清奇所買，該車因屬權利車 而不能過戶，我應該是在102 年年初向陳清奇所購，購車時 間不會超過7 月，我在拿到那輛車後的三個月內被開紅單等 語（見本院訴字卷卷一第173 頁、第175 頁及其反面）。惟 證人袁大鈞自102 年1 月起至103 年8 月間止，各於102 年 2 月1 日、102 年4 月23日，各因駕駛車號「ABP-7551」號 及「SH-9692 號」違規而遭處罰鍰，另於102 年11月6 日因 駕駛車號0000-M8 號汽車違規而遭警舉發等情，有桃園市政
府交通事件裁決處105 年1 月25日桃交裁管字第1050002276 號函及該函所附袁大鈞交通違規紀錄暨桃園縣政府警察局舉 發違反道路交通管理事件通知單各1 份附卷可參【見本院訴 字卷卷一第184 至185 頁，桃檢102 年度他字第6891號（下 稱桃檢他字6891號）卷第6 頁】；依證人袁大鈞前揭違規紀 錄，其於102 年2 月1 日及同年4 月23日違規當時所駕車輛 ，既均非本案之車號0000-M8 號賓士汽車，則證人袁大鈞前 開有關其係於102 年年初向被告購買上開賓士車，並於購車 後之三個月內有因違規遭開單舉發之證述情節是否可信，已 非無疑。又證人袁大鈞於102 年11月6 日固有駕駛上開車號 賓士車違規遭警舉發，然證人袁大鈞既證稱係於向被告購得 上開賓士車後之三個月內有違規遭警舉發之情，基此自證人 袁大鈞駕駛上開賓士車違規之102 年11月6 日回推三個月為 102 年8 月，亦顯在證人尤俊模前於警詢及偵訊中所證稱其 於102 年7 月27日至被告所駕上開賓士車內以15,000元向被 告購買1.8 公克海洛因之購毒時點後，縱認被告確有將上開 賓士汽車售予證人袁大鈞，被告出售該車之時點，亦係在10 2 年7 月27日之後此情，亦堪認定。是被告有關其於102 年 7 月27日前已將上開賓士車售予證人袁大鈞，自無於102 年 7 月27日駕駛該車販毒予證人尤俊模此等所辯，亦不足採信 。
六、另被告之辯護人雖為被告辯稱，證人尤俊模於另案即被告涉 嫌於100 年9 月中旬某日販賣海洛因與尤俊模之案件中曾稱 ，其不知被告有無販賣毒品，且證人尤俊模就其自身所涉販 賣毒品犯行，業經本院以103 年度訴字第265 號判決認定其 有於102 年7 月15日及18日販賣海洛因予第三人褚敬元，且 證人尤俊模於該案中未曾提及毒品來源來自被告，則證人尤 俊模於102 年7 月27日即不可能向被告購買海洛因等語，並 提出桃園地檢署103 年度偵字第20998 號、104 年度偵字第 1042號不起訴處分書及本院103 年度訴字第265 號刑事判決 為佐（見本院訴字卷卷一第89至106 頁）。惟桃園地檢署10 3 年度偵字第20998 號、104 年度偵字第1042號案件係就被 告有無於100 年9 月中旬販賣海洛因予證人尤俊模而為偵查 ，縱證人尤俊模於該案中曾稱不知被告有無販賣毒品，本非 必然可認被告嗣於102 年7 月27日未有販賣海洛因予證人尤 俊模；又證人尤俊模就其自身所涉販賣海洛因案件於本院10 3 年度訴字第265 號案件審理中，縱未曾提及被告為其毒品 上游，然證人尤俊模於本案偵訊中明確證稱；我的毒品來源 部分從陳清奇處取得，我有跟他購買毒品等語明確（見本院 訴字卷卷二第52頁反面），基此可認證人尤俊模之毒品來源
本非單一而來自多人，其縱於自身被訴販賣毒品案件中未提 及被告為其毒品上游，亦不必然可證被告於上開時、地未有 販賣海洛因予證人尤俊模，故辯護人此部分所辯，亦無理由 而不足採之。
七、此外，被告之辯護人另為被告辯稱證人尤俊模係為圖自身毒 品犯行得以減刑，從而其警詢及偵訊中之證述可信性堪值懷 疑。查證人尤俊模於偵訊中，固有向偵查檢察官提及希冀有 供出上游減刑適用之語（見本院訴字卷卷二第53頁反面）， 然證人尤俊模於偵查中所為有關其於上開時、地有向被告以 15,000元購得1.8 公克海洛因之證述確屬可信，既經本院認 定如上，且有被告與證人尤俊模當日所為如附表所示之通話 譯文內容為佐，復經本院細繹證人尤俊模之證述、被告及證 人尤俊模就如附表所示譯文內容所為解釋有何堪值採認及不 足採信之處後，認定證人尤俊模於警詢及偵訊中之證述情節 為真，縱證人尤俊模於警詢及偵訊中之所以為上開不利被告 證述之動機，係為自身毒品犯行謀求有毒品危害防制條例中 關於供出上游減刑之適用，亦無礙證人尤俊模於警詢及偵訊 中所為上開證述可信性及真實性，故辯護人此部分所辯，亦 不足採為有利被告之認定，併予敘明。
八、復以海洛因既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴 ，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告係基於 營利之意圖而為上開販賣海洛因犯行，洵無疑義。九、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之相關事證業屬明確 ，是其犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開犯罪事實之法律適用：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。又被告於上開時、地將海洛因販賣交付與證人 尤俊模前之持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕部分之說明：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審訴 字第2340號判決判處有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以100 年度審訴字第136 號判決各判 處有期徒刑7 月、3 月，嗣被告不服提起上訴後，經臺灣高 等法院以100 年度上訴字第1574號判決將原判決部分撤銷後 ，改判處有期徒刑7 月及3 月，應執行有期徒刑8 月確定，
前開各案，復經臺灣高等法院以101 年度聲字第361 號裁定 應執行有期徒刑1 年確定，而於101 年6 月12日入監執行， 並於101 年12月11日執畢出監；再因違反毒品危害防制條例 等案件，經本院以100 年度審訴字2342號判決判處有期徒刑 6 月及3 月，應執行有期徒刑8 月確定，並於101 年3 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法 定刑死刑及無期徒刑以外部分加重其刑，至法定刑死刑及無 期徒刑部分，依法不得加重。又按販賣第一級毒品係法定刑 為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為如上開事實欄所示 之販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因為