確認通行權存在
臺灣新竹地方法院(民事),訴字,105年度,203號
SCDV,105,訴,203,20161216,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第203號
原　　　告
即反訴被告　洪鴻書　
　　　　　　洪正益　
　　　　　　洪正良　
前列三人共
同訴訟代理
人　　　　　李文傑律師
　　　　　　彭首席律師
複代理人　　黎筱汶　
被　　　告
即反訴原告　台灣中油股份有限公司
法定代理人　陳金德　
訴訟代理人　林君鴻律師
　　　　　　陳瑾慧　
　　　　　　鍾知修　
被　　　告　呂允圻　
訴訟代理人　徐原本律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國105 年11月24日
辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告台灣中油股份有限公司所有坐落新竹市○○ 段000地號、同段547地號、同段552 地號土地上，如新竹市 地政事務所收件日期及文號民國105年6月27日第686 號、複 丈日期105年6月27日土地複丈成果圖(下稱：附圖四)所示Ａ 區域面積69.71平方公尺、Ｂ區域面積70.87平方公尺、Ｃ區 域面積41.25平方公尺，有通行權存在。
二、被告台灣中油股份有限公司公司應容忍原告在上開土地上鋪 設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通 行。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔14% ，餘由被告台灣中油股份有限公司 負擔。
五、反訴被告應自本判決確定得通行反訴原告台灣中油股份有限 公司所有新竹市○○段000地號、同段547地號、同段552 地 號土地如附圖四所示區域之日起至終止通行之日止，按年給 付反訴原告台灣中油股份有限公司新臺幣叁萬伍仟陸佰叁拾 壹元。
六、反訴被告應給付反訴原告台灣中油股份有限公司新台幣叁萬 叁仟伍佰捌拾柒元，及自民國105年3月13日起至清償日止，



按年息百分之5計算之利息。
七、其餘反訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴原告負擔60%，餘由反訴被告負擔。九、本判決第六項得假執行。
十、反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟 以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條 、第175條第1項、第176 條定有明文。查本件被告即反訴原 告台灣中油股份有限公司(下稱：中油公司)法定代理人原為 林聖忠，嗣於訴訟中變更為陳金德，並據陳金德於民國 105 年11月23日具狀聲明承受訴訟(詳本院卷二第149頁 )，經核 尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第 255 條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查本件原告起訴 時，原訴之聲明為：「確認原告就被告中油公司所有坐落新 竹市○○段000 地號土地(下稱：系爭544地號土地 )、被告 彭長發、彭萬福共有坐落同段531 地號土地、被告呂允圻所 有坐落同段531-2地號土地(下稱：系爭531-2地號土地)、被 告羅國忠所有坐落同段527 地號土地如起訴狀附圖標示斜線 之道路(確切位置及面積依實測為準)有通行權存在。」，主 張原告所有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地(下稱 ：541、542、543地號土地)為袋地，必須經由69年以前即已 存在坐落在被告所有土地上編為「新竹市東大路四段260 巷 」道路(下稱：系爭道路)，始得向外聯繫，惟因被告拒絕原 告通行使用系爭道路，致使原告就所有土地之使用權有受侵 害之虞，而此危險得以對於被告之確認判決除去，為此爰依 民法第787 條規定提起本件訴訟，嗣於本件訴訟進行期間， 原告查悉其等所有541、542、543 地號土地最早係自被告中 油公司所有重測前十塊寮段蟹仔埔小段329-2地號土地(下稱 ：329-2地號土地)分割而來，而被告中油公司於51年分割前 ，該329-2 地號土地係臨新竹市東大路四段，因嗣後分割出 多筆土地，致原告洪正益之父洪金盞向被告中油公司購買取 得分割後之329-2 地號土地時，已係不通公路之袋地，原告



依據民法第789條第1項規定，自有權通行被告中油公司所有 土地，且依民法第789條第2項規定，無須支付償金，並於10 5年9月26日追加變更聲明，先位聲明為：「一、確認原告就 被告中油公司所有坐落新竹市○○段000地號、547地號、55 2 地號土地，如新竹市地政事務所複丈日期105年6月27日土 地複丈成果圖方案二所示(下稱附圖一)，A區域面積79.61平 方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積48.13平方公 尺有通行權存在。二、被告中油公司應容忍原告在上開土地 上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原 告通行。三、訴訟費用由被告中油公司負擔。」，備位聲明 為：「一、確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段 000地號土地，如新竹地政事務所收件日期105年1 月14日、 複丈日期105年1月19日土地複丈成果圖甲案(下稱：附圖二) 位置A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在。二、確認原 告就被告呂允圻所有坐落新竹市○○段00000 地號土地，如 複圖二位置C 區域面積140.51平方公尺，有通行權存在。三 、被告中油公司、被告呂允圻應容忍原告通行，不得在上開 通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行 為。四、訴訟費用由被告共同負擔。」( 詳本院卷二第97頁 至第98頁)，並於本院105年11月24日言詞辯論期日表明本件 係提出形成之訴(詳本院卷二第113頁 )，核原告上開所為變 更追加，仍與起訴時請求主張對於被告所有系爭土地有通行 權之基礎事實同一，主要爭點共通，證據資料亦得相通，並 無礙於被告之防禦及訴訟之終結，上開原告訴之變更追加合 於民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款及第7款之規定， 應予准許，併此敘明。
三、再按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀 為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴 訟法第262 條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴時原 以彭長發、彭萬福及羅國忠為被告，主張原告對於彭長發、 彭萬福所有坐落新竹市○○段000 地號土地、被告羅國忠所 有坐落同段527 地號土地有通行權存在，惟為被告彭長發、 彭萬福及羅國忠表示同意原告通行其等所有土地，原告乃於 105年1月6日具狀撤回對於彭長發、彭萬福及羅國忠之訴訟( 詳本院卷一第66頁至第67頁 )，揆之上開規定，應認原告撤 回對於彭長發、彭萬福及羅國忠之訴訟，業已發生效力，附 此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：




(一)原告所有541、542、543 地號土地為袋地，必須經由69年 以前即已存在坐落在被告所有土地上系爭「新竹市東大路 四段260巷 」道路，始得向外聯繫，而新竹市政府於辦理 東大路四段260 巷是否為現有巷道認定疑義審議案時，即 認系爭巷道於69年間已經存在，後於75年間門牌整編為新 竹市東大路四段260 巷，供通行期間已逾30年以上，又屬 其養護路段等相關事實，認定系爭道路為具有公用地役關 係之現有巷道而為公告，後雖經被告呂允圻與中油公司分 別提起訴願，遭內政部撤銷公告，惟內政部撤銷之原因主 要係認定系爭道路僅有少數特定住戶通行，非「供不特定 之公眾通行」，與公用地役關係之要件不符，並未否認系 爭道路供巷底住戶通行已久之事實，又依據台灣電力公司 提供之函文所示，彭長發住所「新竹市○○路0 段000巷0 號」之電表係於45年8月1日裝設，原告居住之「新竹市○ ○路0段000巷0號」、「新竹市○○路0段000巷0號」之電 表則分別於70年3月1日、49年2月1日裝設，顯見系爭道路 早於75年整編為「新竹市東大路4段260巷」之前即已供居 住於該處之住戶通行至今，核屬現有巷道，事證至明。又 系爭新竹市東大路4段260巷道路事實上已供附近居民通行 50年以上，為被告等人所明知，除原告等通行之外，亦有 532地號、531地號土地所有權人或使用人日常通行之用， 且系爭巷道坐落被告中油公司所有系爭544 地號部分，其 上設有下水道排水設施，而被告呂允圻所有系爭531-2 地 號部分，除設有下水道排水設施外，另有台電公司設立電 線桿、中華電信埋設地下管線等供附近居民使用之公共設 施，被告呂允圻亦有通行使用，顯見系爭巷道供公眾使用 ，至為明確，並非專屬原告等人通行使用，倘若本院認定 原告通行被告呂允圻所有之土地需支付償金( 通行被告中 油公司所有土地部分無須支付償金 )，亦不應責由原告負 擔全部償金，否則有失公平正義亦有違誠信原則。 (二)又原告所有541、542、543 地號土地符合袋地通行權要件 ，茲分述如下：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有 明文，又「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足， 尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該 袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為 綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火 、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨。」此 有最高法院104年台上字第256號判決要旨參照。



２、查原告所有541、542地號土地上，有原告居住之「新竹市 ○○路0段000巷0號」、「新竹市○○路0段000巷0號」房 屋存在，是以考量建物之防火、防災、避難等需求，所謂 之通常使用，其通行至公路之道路應要能使『車輛』通行 ，否則如遇有消防、醫療需求時，勢必阻礙相關救援行動 ，安全堪慮，至於原告洪鴻書所有541號土地旁之通路(即 東大路四段260巷7號房屋側邊之通路 )，僅一人通行寬度 之道路，係防火間隔且地面凹凸不平，據內政部訴願決定 書內文所載「依卷附現場照片及新竹市東大路4段260巷道 路範圍示意圖觀之，上開通路乃兩棟建築物間之約1 公尺 寬通道，按建築技術規則建築設計施工編第110 條以下規 定，應屬自基地境界線退縮留設之防火間隔，性質上非供 通行使用．．．」，是以原告分別所有之 541、542、543 地號土地確實無可供通常對外聯絡之道路，符合袋地要件 ，依上開法條，原告自有權請求通行系爭道路。 (三)本件通行方案維持使用系爭道路現狀，即採附圖二方案， 係對鄰地損害最小之通行方式，茲分述如下：
１、依據新竹市○○路0段000巷0號、7號、9 號房屋裝設電表 記錄顯示，系爭巷道早於75年整編為「新竹市東大路4 段 260巷 」之前，即已供居住於該處之住戶通行至今，事實 上已供通行50年以上，核屬現有巷道，事證至明。 ２、又原告洪鴻書所有541地號土地旁之通路(即東大路四段26 0巷7號房屋側邊之通路 )，係防火間隔，寬約一公尺，僅 一人得通行，汽、機車均無法通行，根本無法為合理之使 用(進出困難，甚至連郵務士都無法送信)，又該通道兩旁 有鄰地土地所有權人架設之圍牆與圍籬，圍牆內側建有房 屋，倘強行於此通道開設得使車輛通行寬度之道路，勢必 須將鄰地之圍牆全部拆除，甚至恐須拆除部分房屋，相較 現有之系爭巷道之下，對鄰地所有權人損害至鉅，是以上 開通路，現實上難供合理之通行使用，被告中油公司主張 上開通道已足以滿足原告對外聯絡之目的，無通行其所有 544地號土地之必要云云，委不足採。
３、而被告中油公司所有系爭544 地號土地，本即屬狹長畸異 形狀之土地，附圖二即現有使用之系爭巷道係使用544 地 號土地邊側之位置，其餘未使用之土地部分，仍得與同為 其所有毗鄰之547 地號土地合併為完整方正之土地使用， 非如被告中油公司所稱544 地號土地其餘部分成狹長之畸 零地，無法再為任何利用，至於新竹地政事務所收件日期 105年1月14日、複丈日期105年1月19日土地複丈成果圖乙 案(下稱：附圖三)，因有電線桿、路線截角角度過於直角



無法轉彎等，阻礙通行之因素，故附圖三方案路線現實上 顯難通行，故應維持系爭巷道現況使用及附圖二方案顯係 對鄰地損害最小之通行方式。
(四)原告所有之541、542、543 地號土地不通公路，係重測分 割前原始土地所有權人即被告中油公司分割土地所造成， 與原告洪正益於67年間之分割土地行為無關，茲分述如下 ：
１、民法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，致有 不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路， 僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。又「民法 第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或 分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情 形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之 讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土 地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上 乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分 割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適 用。」台灣高等法院89年台上字第756號判決要旨參照。 ２、經查，依據新竹地政事務所提供重測前十塊寮段蟹仔埔小 段329-518、329-517、329-2、000-0000、329-115地號土 地之人工登記簿謄本所載以及新港段552地號(重測前為十 塊寮段蟹仔埔小段329-125地號)土地謄本佐參，現原告分 別所有之541、542、543 地號，與被告中油公司所有之系 爭544、547、552 地號土地，於51年之前原屬十塊寮段蟹 仔埔小段329-2一筆土地，並於45年6月12日撥歸被告中油 公司所有，此參見人工登記謄本所載，37年1月6日登記國 有、管理者「資源委員會中國石油有限公司台灣油礦探勘 處」，45年6 月12日撥歸登記為「中國石油有限公司」所 有，49年7月26日更名登記為「中國石油股份有限公司」( 96年被告再改名為「台灣中油股份有限公司」 )，嗣被告 中油公司先於51年10月間將此329-2 地號土地分割新增十 塊寮段蟹仔埔小段329-115至329-126( 其中十塊寮段蟹仔 埔小段329-115、329-125地號，即係重測後新港段547 、 552 地號，而十塊寮段蟹仔埔小段000-0000即重測後新港 段544地號，則係78年8月間自十塊寮段蟹仔埔小段329-11 5地號分割而來 )，53年4月間再分割新增十塊寮段蟹仔埔 小段329-127地號，329-2地號土地分割後剩餘面積則出售 予洪金盞(即原告洪正益、洪正良之父親)，洪金盞過世後 ，63年12月8日由原告洪正益繼承登記取得329-2地號土地 後，於67年12月2日將329-2地號分割新增十塊寮段蟹仔埔



小段329-517、329-518地號，即變更為329-2、329-517、 329-518等3筆地號(重測後分別為新港段543、541、542地 號 )，嗣再輾轉讓與為現在持有狀況，先予陳明。 ３、承上，原告分別所有之541、542、543 地號土地最早係自 被告中油公司所有之329-2 地號土地分割而來，而被告中 油公司於51年分割前，該329-2 地號土地係臨新竹市東大 路四段，因嗣後分割出多筆土地，致原告洪正益之父洪金 盞向被告中油公司購買取得分割後之329-2 地號土地時， 已係不通公路之袋地，被告中油公司105年4月21日答辯狀 內所指「．．．在分割前該329-2 地號土地原有既成巷道 可通往新竹市南寮街26巷及新竹市東大路四段236 巷云云 」，除與事實不合外，原告亦不解被告中油公司所指既成 巷道為何，是以原告分別所有之541、542、543 地號土地 不通公路，既係原始所有權人被告中油公司分割土地所造 成，依前開法條與判決要旨，原告自有權通行被告中油公 司所有之系爭544 地號土地，且依民法第789條第2項規定 ，無須支付償金。
(五)並聲明：
１、先位聲明：
⑴確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段000 地號 、547地號、552地號土地，如附圖一所示A區域面積79.61 平方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積48.13平 方公尺有通行權存在。
⑵被告中油公司應容忍原告在上開土地上鋪設柏油或水泥等 通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通行。 ⑶訴訟費用由被告中油公司負擔。
２、備位聲明：
⑴確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段000 地號 土地，如附圖二位置A區域面積55.55平方公尺，有通行權 存在。
⑵確認原告就被告呂允圻所有坐落新竹市○○段00000 地號 土地，如複圖二位置C 區域面積140.51平方公尺，有通行 權存在。
⑶被告中油公司、被告呂允圻應容忍原告通行，不得在上開 通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之 行為。
⑷訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告呂允圻則以：
(一)系爭新竹市東大路四段260巷道，業經內政部104年9 月23 日台內訴字第1040062920號訴願決定書，認定並非供不特



定公眾通行之既成道路。又被告呂允圻所有系爭531-2 地 號土地面積為198.72平方公尺，如依附圖二所示方案，則 被告呂允圻所有系爭土地被占用之面積達140.51平方公尺 ，則被告呂允圻所有系爭土地變成畸零地，無法有效使用 ，造成重大之損害。
(二)按民法第787條之立法理由、最高法院53年度台上字第299 6 號判例及學者通說，袋地之認定應以通行至道路有「危 險性」、「極度不便」、「非常困難」、「需費過鉅」之 情形始足當之。但原告所有之541、542、543 地號土地位 處平地，且541地號土地上(即新竹市○○路○段000巷0號 房屋側邊 )，有一足以供人通行之道路鄰接新竹市南寮街 26巷，原告可藉由道路通行至新竹市南寮街26巷，步行時 間僅36.84 秒，顯見原告所有之上開土地並不符合袋地通 行權之要件。
(三)如原告主張依民法第789 條規定，則原告不能通行被告呂 允圻之土地，甚為灼然。
(四)並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、被告中油公司則以：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適 宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而 言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡 通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道 路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為 限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為 通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院 53年台上字第2996號判例要旨參照)。次按民法第787條之 立法理由、最高法院53年台上字第2996號判例及學者見解 ，袋地之認定應以通行至道路有「危險性」、「極度不便 」、「非常困難」、「需費過鉅」之情形始足當之。原告 之541、542、543地號土地位處平地，且541 地號土地上( 即新竹市○○路○段000巷0號房屋側邊 )，有一足以供人 員通行之道路鄰接新竹市南寮街26巷，原告可藉由該道路 通行至新竹市南寮街26巷，步行時間僅36.84 秒，甚為便 利，是以原告所有541、542、543 地號土地並非袋地，自 不合於民法上袋地通行權之要件。又依最高法院105 年度



台上字第187號民事判決、台灣高等法院103年度上字第92 1 號民事判決意旨，倘土地可通行私設巷道以至公路，且 已有長久通行之事實存在，縱使該私設巷道並非供公眾使 用之道路，該土地亦不合於民法第787條第1項之「袋地」 要件，而不得主張通行鄰地以至公路。經查，原告之 541 、542、543 地號土地鄰接新竹市東大路四段260巷，可通 行東大路四段260巷 以至東大路，縱使該巷道因非供公眾 通行使用而不合於既成道路之要件，其性質仍屬可供特定 居民對外通行之私設巷道，則揆諸前揭判決意旨，原告所 有541、542、543地號土地既可通行新竹市東大路四段260 巷以至東大路，即並無不通公路之情事，而非袋地。 (二)退步言，縱認原告洪正益、洪正良之542、543地號土地未 直接鄰接東大路四段260 巷而有不通公路之情事，亦係因 原告之分割、讓與土地等任意行為所導致，應僅得通行受 讓人、讓與人或他分割人之土地，茲分述如下： １、經查，原告之541、542、543 地號土地，於重測前為新竹 市○○○段○○○○段0000000○0000000○00000 地號土 地，原告洪正益於61年11月8 日因繼承取得新竹市○○○ 段○○○○段00000 地號土地所有權，嗣於67年11月間分 割前述329-2地號土地而增加十塊寮段蟹仔埔小段329-518 (即新港段541地號)、329-517(即新港段542地號 )地號土 地。洪正益復分別於68年2、3月間將分割後之十塊寮段蟹 仔埔小段329-518(即新港段541地號)、329-2(即新港段54 3地號)地號土地讓與訴外人洪戴小雪及原告洪正良( 以買 賣為登記原因)，訴外人洪戴小雪再於同年間輾轉將前開3 29-518地號(即新港段541地號)土地讓與原告洪鴻書。 ２、換言之，541、542、543 地號土地係自原新竹市○○○段 ○○○○段00000地號土地分割而來，在分割前該329-2地 號土地係與新竹市東大路四段260 巷相鄰，之所以嗣後造 成542、543地號土地不通公路成為袋地，係因原告洪正益 將原本之新竹市○○○段○○○○段00000 地號土地分割 後，又將分割後之541、543地號土地分別以買賣方式讓與 (或輾轉讓與)給原告洪鴻書、洪正良，方導致542、543地 號土地成為不通公路之袋地。是依旨揭民法第789條第1項 規定意旨，縱原告之542、543地號土地，因分割及讓與致 不通公路，當僅得通行洪鴻書之541 地號土地，再經由新 竹市東大路四段260 巷以至東大路，本件被告中油公司所 有之544 地號土地雖屬原告之鄰地所有人，仍不負供渠等 通行之義務，蓋因致生土地不通公路之原因，既由原告分 割、讓與土地之任意行為而然，當不得將其不利益轉嫁予



其他之鄰地所有人負擔，是本件原告應選擇通行洪鴻書之 541地號土地，再經由新竹市東大路四段260巷以至東大路 。
(三)退萬步言，倘認新竹市政府認定新竹市東大路四段260 巷 為現有巷道之處分，嗣經內政部訴願審議決定撤銷，而導 致541、542、543地號土地無法再通行東大路四段260巷而 有不通公路之情形，亦應以原告之備位聲明，即附圖二之 通行方式，為對被告中油公司之損害最小之通行方式： １、按「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之」民法第787條第2項定有明文， 所謂損害最小，是指對提供通行土地之人損害最小，而非 對袋地所有人損害最小。
２、經查，被告中油公司所有之系爭544地號土地面積僅172.4 4 平方公尺，若准許原告依附圖二之方式通行，將使用系 爭544地號土地55.55平方公尺之面積，約佔土地總面積32 %，對被告中油公司使用系爭544地號土地已造成相當之限 制。惟若准許原告依先位聲明，即附圖一之方式通行，將 使用系爭544地號土地79.61平方公尺(約占土地總面積46% )、系爭547地號土地84.37平方公尺、系爭552地號土地48 .13 平方公尺之面積，總共使用被告中油公司土地之面積 達212.11平方公尺，約相當於64坪，且造成中油公司之前 述土地因道路切割而形狀不完整，無法為一體性之利用 ( 詳本院卷二第46頁 )，無疑嚴重限縮該地之土地利益及經 濟機能，對被告中油公司權益之損害至深且鉅，顯非影響 周圍地損害最少之處所及方法供原告通行，而不合於民法 第787條第2項「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」 之立法精神及目的。
(四)本件並無修正後民法第789條第1項後段規定之適用： １、按修正前民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或 分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人 之所有地。」。嗣98年1 月23日民法物權編修正時新增後 段規定：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時 分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用者，亦同。」，其立法理由略以：數宗土地同屬於一人 所有，而讓與其一部( 包括其中一宗或數宗或一宗之一部 分 )或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓 與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918 條 第2項後段規定，修正第1項。而參之民法物權編施行法就



前述民法第789條第1項後段所新增條文，並無溯及既往之 規定，是可知修正前民法第789條第1項規定，於「數宗土 地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，並無 適用餘地。
２、次按台灣台中高等法院83年度上易字第48號民事判決意旨 略以：「依民法第789 條規定，因土地一部之讓與或分割 ，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至 公路，僅得通行受讓人或讓與人或分割人之所有地。係指 同一筆土地因分割或一部讓與而造成部分土地不通公路之 情形而言。」，益徵修正前民法第789條第1項規定，並不 包含「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」 之情形，否則即無增訂現行法第1項後段規定之必要。 ３、查原告主張其等現分別所有之新港段541、542、543 地號 土地，最早係自被告中油公司所有之329-2 地號土地分割 而來。而被告中油公司於51年分割前，該329-2 地號土地 係臨新竹市東大路四段，因嗣後被告中油公司將土地分割 新增十塊寮段蟹仔埔小段329-115至329-126等多筆土地， 方導致分割後之329-2地號土地成為袋地，並於53年4月間 再將329-2 地號土地剩餘部分出售予原告洪正益之父洪金 盞。亦即，原告係依被告中油公司於51年間分割329-2 地 號土地，以及嗣後讓與分割後之329-2 地號土地之事實及 土地所有關係，主張有民法第789條第1項規定之適用，揆 諸民法物權編施行法第l 條後段規定，本件應係有無修正 前民法第789條規定適用之問題。
４、又修正前民法第789條第1項規定，並不包含「數宗土地同 屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，已如前述 。而本件被告中油公司既於51年間，已將329-2 地號土地 分割而新增329-115至329-126等多筆土地，則被告中油公 司於53年4月間將出售329-2地號土地時，自無所謂將「同 一筆土地分割或一部讓與」之問題(按當時329-2地號土地 早已分割新增329-115至329-126等多筆土地 )。至於被告 中油公司是否構成現行民法第789條第1項後段所定「數宗 土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，要 屬另一問題。然不論如何，修正前民法第789條第1項規定 ，既不包含「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與 數人」之情形，現行民法第789條第1項後段依物權編施行 法又無溯及適用之規定；且本件所涉及鄰地通行權之爭議 ，屬鄰地之物上負擔，攸關鄰地使用利益甚大，基於物權 法定主義之考量，自不應逾越法律規定範圍，允許「類推 適用」現行民法第789條第1項後段之規定，是以原告主張



其得依民法第789條第1項規定通行被告中油公司所有之新 港段544、547、552地號土地，自無可採。 (五)原告與被告中油公司間並未直接發生分割或讓與行為，並 無適用修正前民法第789條規定之餘地：
１、查本件被告中油公司固於51年間有將原有329-2 地號土地 分割而新增329-115至329-126等多筆土地，嗣後並於53年 4月間將分割後之329-2地號土地出售(讓與)關係人洪金盞 。然而原告之541、542、543地號土地(重測前為新竹市○ ○○段○○○○段0000000○0000000○00000地號土地)， 係原告洪正益於61年11月8 日因繼承取得新竹市○○○段 ○○○○段00000 地號土地所有權，嗣於67年11月間分割 前述329-2地號土地而增加十塊寮段蟹仔埔小段329-518 ( 即新港段541地號)、329-517(即新港段542地號)地號土地 。洪正益復分別於68年2、3月間將分割後之十塊寮段蟹仔 埔小段329-518(即新港段541地號)、329-2( 即新港段543 地號 )地號土地讓與訴外人洪戴小雪及原告洪正良( 以買 賣為登記原因 )，訴外人洪戴小雪再於同年間輾轉將前開 329-518地號(即新港段541地號)土地讓與原告洪鴻書。亦 即被告中油公司與原告間並未發生土地之分割或讓與之行 為。
２、按最高法院69年度台上字第2672號判決意旨略以：「．． ．訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受 復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未 發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第七百八 十九條之餘地。」。查本件329-2 地號土地分割，既在原 告受讓土地之前，且原告洪正益又係自原土地所有人洪金 盞處受讓分割後之329-2 地號土地後，再將該土地分割新 增329-517、329-518地號土地，再分別輾轉讓與給原告洪 正良及洪鴻書。換言之，被告中油公司與原告間並未發生 土地之分割或讓與之行為，即被告中油公司並非將 329-2 地號土地分割後讓與原告，與前述最高法院69年度台上字 第2672號判決所揭示之情況相類似，則揆諸該最高法院判 決意旨，本件自無民法789條規定之適用。
(六)退步言，本件原告之新港段541、542、543地號土地(原為 329-2地號土地之一部)，不論係被告中油公司於51年間將 329-2地號土地分割時，或嗣後中油公司於53年4月間將再 將分割後之329-2 地號土地讓與洪金盞時，均非不通公路 之袋地，亦顯與民法第789條第1項袋地通行權之要件有所 不符：




１、觀之原告於所提民事準備(四)狀中主張：「．．．現行新 竹市東大路四段260 巷於45年間已供居住該處之住戶通行 ．．．」，並援引其所提台灣電力公司新竹營業處函文據 以證明該巷道於45年間已有申請用電之紀錄。果爾，則該 新竹市東大路四段260 巷存在至今已逾60年，不論係被告 中油公司於51年間將329-2 地號土地分割時，或嗣後中油 公司於53年4月間將再將分割後之329-2地號土地讓與洪金 盞時，該分割後之329-2 地號土地或再分割後讓與洪金盞 之329-2地號土地(即新港段541、542、543地號土地)，均 可經由新竹市東大路四段260 巷通行至東大路，縱使該巷 道因非供公眾通行使用而不合於既成道路之要件，其性質 仍屬可供特定居民對外通行之私設巷道，則揆諸前揭最高 法院105年度台上字第187 號民事判決、台灣高等法院103 年度上字第921號民事判決意旨，洪金盞於受讓該329-2地 號土地後，仍可通行新竹市東大路四段260 巷以至東大路 ，該329-2地號土地並非袋地，而無適用民法第789 條第1 規定之餘地。
２、況查本件被告中油公司於50年間清查分割前之329-2 地號 土地時土地使用情形時，即已發現329 地號土地遭關係人 洪金盞及訴外人洪金萬、何建章、謝烏番、謝清輝等人違