臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第781號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡正榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第1221號、105 年度偵字第10838 號），被告於本
院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式
審判程序審理，判決如下：
主 文
蔡正榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點壹陸壹陸公克），沒收銷燬之；扣案之玻璃球壹個、吸食器壹組，沒收之。 事 實
一、蔡正榮前於民國94年2 月間，因施用第二級毒品案件，經本 院以94年度毒聲字第361 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於94年9 月22日執行完畢釋放出所，並 經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第266 號 為不起訴處分確定；又於99年4 月間，因施用第二級毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1415號判決判處 有期徒刑3 月確定。另曾(1) 於99年5 月間，因竊盜等案件 ，經本院以99年度審易字第608 號判決各判處有期徒刑6 月 （共2 罪），並定其應執行之刑為有期徒刑11月確定；(2) 於100 年2 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年 度竹北簡字第328 號判決判處有期徒刑4 月確定；(3) 於 100 年10月間，因違反藥事法等案件，經本院以101 年度審 訴字第45號判決各判處有期徒刑4 月（共10罪），並定其應 執行之刑為有期徒刑2 年4 月確定。上開(2) 、(3) 案件後 經本院以101 年度聲字第698 號裁定定其應執行之刑為有期 徒刑2 年7 月確定，經入監與上開(1) 案件接續執行，於 102 年11月6 日縮短刑期假釋付保護管束出監，於103 年9 月28日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論 （於本案構成累犯）。
二、詎蔡正榮仍未戒絕毒癮，(1) 於初犯毒品危害防制條例經觀 察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內」曾再犯施用毒品之罪， 經刑之追訴處罰後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於105 年5 月25日10時許，在苗栗縣○○鎮○○○街 00號3 樓302 室其租屋處，以燒烤玻璃球之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。(2) 又明知大麻係毒品危害防制
條例所列管之第二級毒品，非經許可不得擅自施用、持有， 竟基於施用第二級毒品及意圖供己施用而持有第二級毒品之 犯意，於105 年5 月25日18時50分許為警查獲前之某日，在 不詳處所，向真實姓名年籍資料不詳之人士，無償取得第二 級毒品大麻1 包（毛重0.43公克、驗餘淨重0.1616公克）即 意圖供己施用而持有之。嗣為警於105 年5 月25日18時50 分許，在蔡正榮、徐玉香位於苗栗縣○○鎮○○○街00號3 樓302 室租屋處，當場拘獲蔡正榮、徐玉香，並經蔡正榮、 徐玉香同意搜索，在上開處所搜索扣得上揭大麻1 包（毛重 0.43公克，驗餘淨重0.1616公克）、玻璃球1 個；於同日20 時30分許，經蔡正榮、徐玉香同意搜索，在其位於新竹縣○ ○鄉○○村○○街00巷00弄0 號5 樓居所，扣得蔡正榮所有 甲基安非他命吸食器1 組（扣案之甲基安非他命8 小包及 0000000000號行動電話1 支，另由臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官以105 年度偵字第5918號案件處理）。 理 由
一、訊據被告蔡正榮對其於上揭犯行於偵訊、本院準備程序及簡 式審判程序審理時均坦承不諱。有新竹市警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單（檢體編號：C-156 號）及台灣檢驗科技 股份有限公司105 年6 月15日編號UU/2016/00000000號之濫 用藥物檢驗報告各1 份、衛生福利部草屯療養院105 年8 月 19日草療鑑字第1050800418號鑑驗書1 份在卷可稽；並有大 麻1 包（毛重0.43公克，驗餘淨重0.1616公克）、玻璃球1 個、甲基安非他命吸食器1 組扣案可佐，足見被告所為前開 自白確與事實相符而堪採信。
二、按(1) 施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制 條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者， 依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察 、勒戒及強制戒治之保安處分。(2) 毒品危害防制條例於92 年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、 第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯
」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。(3) 第3 次（或第3次 以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？ 以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判 機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告前 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內曾再因施 用毒品之行為，而經法院為刑事處遇程序確定者，縱其係於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再為本案施用 毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制 條例第10條之規定處罰。經查，被告前於94年2 月間，因施 用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第361 號裁定送 觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月22 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 以94年度毒偵字第266 號為不起訴處分確定；又於99年4 月 間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度 桃簡字第1415號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣新 竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、受觀察勒戒人毒品 及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份附卷可考，被告既於初犯毒品危害防制條例經觀察 、勒戒執行完畢釋放後之5 年內曾再犯施用毒品之罪，並經 法院判處有期徒刑確定，是其於上開觀察、勒戒執行完畢而 釋放後之5 年後再犯本案施用第二級毒品犯行，徵諸前開最 高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨， 已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒程序已無法收其實 效，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命及大麻分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是 核被告蔡正榮如事實欄二(1) 所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度 行為應為施用之高度行為所吸收，均不分別另論以持有第
一、二級毒品罪。被告蔡正榮如事實欄二(2) 所為，係犯 毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告 就其所犯上開違反毒品危害防制條例之犯行，其犯意各別 ，行為互異，構成要件亦不同，自應分別論罪，合併處罰 。
（二）被告前有如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年 內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第 10條第2 項、同條例第11條第2 項之罪，無視於毒品對於 自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪 之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平 和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯 後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度 之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，同時定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
四、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條規定，復於105年6月22日修正 ，並定於105年7月1日施行，自非新修正刑法施行法第10 條之3第2項之情形，爰依刑法第11條但書即特別法優於普 通法之規定，查本件扣案之大麻1 包（毛重0.43公克，驗 餘淨重0.1616公克），屬查獲且與本案被告持有第二級毒 品犯行有關之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，宣告沒收銷燬之。
（二）另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，新修正刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法第38條之規 定，業於104 年12月30日修正，並定於105 年7 月1 日施 行，是本案扣案之被告所有、供其施用第二級毒品所用之 吸食器1 組、玻璃球1 個，均應適用裁判時即新修正刑法 第38條第2 項之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第八庭 法 官 王銘勇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 陳秀子
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。