臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年重訴字第九三一號
原 告 丙○○
訴訟代理人 張泉男律師
複 代理人 陳肅毅律師
被 告 戊○○
訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師
右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千四百四十八萬五千五百八十四元。 ㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
㈠訴外人張水官於民國七十五年六月十二日與被告訂立合夥契約書，約定由張水官 提供坐落高雄市○○區○○段四小段第七四三號、第七四四號地上建物即建號第 一一二三號門牌高雄市新興區○○○路二八五號本國式鋼筋混凝土造七層樓房， 暨內部餐廳、機房及附屬水電、冷氣、電梯、家具等一切設備（下稱系爭房屋） ，由被告以台灣大飯店名義經營飯店業務，惟上開合夥契約，實則其性質乃租賃 契約（下稱系爭契約）。
㈡然被告並未依契約第六條規定，按台灣大飯店每日收入記帳造表向出租人核報， 且給付營業總額二分之一之租金，經出租人於七十九年八月九日以存證信函催告 被告提出上開每日收入資料，並給付出租人七十七年一月二十日至七十九年七月 三十日之租金，被告收受該存證信函，固曾函覆之，但其內容顯有短報營業總額 、巧立名目、非法扣款之情事，即非依債務本旨提出給付，出租人自可依契約第 七條、土地法第一百條第三款及第五款之規定，終止系爭契約。 ㈢而張水官於七十七年一、二月間在住院期間，已於原告及其妻張曾明玉面前，表 示將上開飯店經營權交由原告之妻郭淑芳負責，張曾明玉亦表示同意，郭淑芳曾 於八十八年八月十九日以存證信函催告給付其積欠自七十七年三月一日起至八十 二年十二月九日被告遷讓房屋之日止，以每月二十萬九千九百六十三元之租金額 （七十七年二月一日至同年九月五日平均月營業額四十一萬九千八百七十三元之 二分之一）、計六十九個月，合計一千四百四十八萬五千五百八十四元，然被告 置之不理，原告已於八十九年九月一日自郭淑芳處受讓前開契約所生之權利，自 得依債權讓與、租金及不當得利請求權，請求被告給付如前開積欠之租金。 ㈣又原告前雖曾以自己業取得系爭房屋所有權，故起訴依租金請求權請求被告遷讓 交還系爭房屋及自七十九年十月十三日起至交還房屋之日止，按月給付二十萬九 千九百三十六元，並依共同侵權行為、繼承之法律關係請求被告與張曾明玉（嗣 於訴訟中死亡，由其繼承人丁○○、乙○○、甲○○承受訴訟）連帶給付六百九
十二萬七千八百八十八元（七十七年一月二十日起至七十九年十月二十日止相當 於租金之損害），及自七十九年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，經鈞院以七十九年重訴字第二七八六號審理，判決原告之訴及假執行之 聲請均駁回，其中被告因第一次發回更審判決假執行，而於八十二年十二月九日 遷讓系爭房屋，該案歷經三次發回更審，終經台灣高等法院高雄分院以八十五年 重上更字㈢第四五號判決，認原告不因受贈系爭房屋所有權而取得台灣大飯店之 經營權，亦不因而繼受張水官之地位，故原告本於出租人之地位主張終止租賃契 約，請求交還被告系爭房屋、給付租金，並請求被告及張曾明玉之繼承人丁○○ 、乙○○、甲○○連帶賠償，為無理由，駁回原告之第二審上訴，原告再提起第 三審上訴，復經最高法院以八十八年台上字第一六一八號判決駁回上訴確定在案 ，然前案與本案非屬同一案件，不生重複起訴之問題，特予說明。三、證據：提出原告存證信函二件、被告存證信函一件、贈與契約書一件、鈞院七十 九年度重訴第二七八六號民事判決、台灣高等法院高雄分院八十一年重上更㈠字 第十八號民事判決、第三審上訴理由狀及答辯狀、台灣高等法院高雄分院八十五 年重上更㈢字第四五號民事判決、最高法院八十八年台上字第一六一八號民事判 決、台灣高等法院台南分院七十八年上字第二九二號及最高法院七十八年台上字 第一九五０號民事判決、被告戶籍謄本、同意書、鈞院八十八年重訴第八三一號 民事判決各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由被告負擔。二、陳述：
㈠自原告起訴之事實及理由，與鈞院七十九年度重訴第二七八六號及最高法院八十 八台上字第一六一八號民事判決對照觀之，本件之訴訟標的已為前確定判決之效 力所及，核屬同一事件重行起訴，起訴並不合法，應依民事訴訟法第二百四十九 條第一項第七款裁定駁回其訴。
㈡被告否認郭淑芳已自張水官處受讓台灣大飯店之經營權，亦否認郭淑芳與被告間 就台灣大飯店經營權及系爭契約債權之讓與為真正，並先後以存證信函否認之。 又縱認郭淑芳已自張水官處受讓台灣大飯店之經營權，且將台灣大飯店經營權及 系爭契約債權之讓與原告等情為真正，然契約權利義務之移轉非單純之債權讓與 得為之，而應以契約承擔之方式為之，上開契約承擔未經原告承認不生效力。至 於前案縱在判決理由中，就上開張水官向原告及張曾明玉表明將台灣大飯店經營 權讓與郭淑芳經營，張曾明玉表示同意，該大飯店之經營權因贈與郭淑芳而歸郭 淑芳取得等情為認定，然此於判決理由中之判斷，依民事訴訟法第四百條規定， 並無既判力，鈞院自可不受其拘束。
㈢系爭租金請求權，依民法第一百二十六條規定，因五年間不行使而消滅，被告自 得為時效抗辯，拒絕給付。又原告縱因系爭租金請求權罹於時效，而享有免付租 金之利益，亦非無法律上之原因，原告不得對被告主張不當得利。三、證據：提出鈞院七十九年度重訴第二七八六號民事判決、台灣高等法院高雄分院 八十年重上字第二十六號民事判決、最高法院八十一年台上字第一七九五號民事 判決、台灣高等法院高雄分院八十一年重上更㈠字第十八號民事判決、最高法院
八十三年台上第二一六九號民事判決、台灣高等法院高雄分院八十三年重上更㈡ 字第二八號民事判決、八十五年台上字第二一九七號民事判決、台灣高等法院高 雄分院八十五年重上更㈢字第四五號民事判決、最高法院八十八年台上字第一六 一八號民事判決各一件、原告存證信函二件、被告存證信函及掛號郵件收件回執 一件為證。
丙、本院依職權調閱本院七十九年度重訴第二七八六號民事遷讓房屋卷宗。 理 由
一、原告前雖曾以自己業取得系爭房屋所有權，起訴依租金請求權請求被告遷讓交還 系爭房屋及自七十九年十月十三日起至交還房屋之日止，按月給付二十萬九千九 百三十六元，並依共同侵權行為、繼承之法律關係請求被告與張曾明玉（嗣於訴 訟中死亡，由其繼承人丁○○、乙○○、甲○○承受訴訟）連帶給付六百九十二 萬七千八百八十八元（七十七年一月二十日起至七十九年十月二十日止相當於租 金之損害），及自七十九年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，該案件因認原告不因受贈系爭房屋所有權而取得台灣大飯店之經營權，亦不 因而繼受張水官之地位，故原告本於出租人之地位主張終止租賃契約，請求交還 被告系爭房屋、給付租金，並請求被告及張曾明玉之繼承人丁○○、乙○○、甲 ○○連帶賠償，為無理由，駁回其訴確定，與本件原告以其於八十九年九月一日 自郭淑芳處受讓前開契約所生之權利，另依債權讓與、租金及不當得利請求權， 請求被告給付系爭金額，因二者原因事實不同，非屬同一案件，不生重複起訴之 問題，原告誤以為同一事件，核屬誤會，先予說明。二、本件原告主張：訴外人張水官於七十五年六月十二日與被告訂立合夥契約書，約 定由張水官提供坐落高雄市○○區○○段四小段第七四三號、第七四四號地上建 物即建號第一一二三號門牌高雄市新興區○○○路二八五號本國式鋼筋混凝土造 七層樓房，暨內部餐廳、機房及附屬水電、冷氣、電梯、家具等一切設備（下稱 系爭房屋），由被告以台灣大飯店名義經營飯店業務，上開合夥契約，其性質實 乃租賃契約，被告依契約第六條規定，應按台灣大飯店每日收入記帳造表向出租 人核報，且給付營業總額二分之一之租金，然並未依約履行，張水官於七十七年 一、二月間在住院期間，於原告及其妻張曾明玉面前，表示將上開飯店經營權交 由原告之妻郭淑芳負責，張曾明玉亦表示同意，郭淑芳因此受讓該大飯店之經營 權，並於七十九年八月九日以存證信函催告被告提出上開每日收入資料，以及給 付出租人七十七年一月二十日至七十九年七月三十日之租金，被告收受該存證信 函，固曾函覆之，但其內容顯有短報營業總額、巧立名目、非法扣款之情事，即 非依債務本旨提出給付，郭淑芳遂於八十八年八月十九日以存證信函通知被告， 依契約第七條、土地法第一百條第三款及第五款之規定，終止系爭契約，並催告 給付其積欠自七十七年三月一日起至八十二年十二月九日被告遷讓房屋之日止， 以每月二十萬九千九百六十三元之租金額（七十七年二月一日至同年九月五日平 均月營業額四十一萬九千八百七十三元之二分之一）、計六十九個月，合計一千 四百四十八萬五千五百八十四元之租金，然被告置之不理，原告於八十九年九月 一日自郭淑芳處受讓前開契約所生之權利後，爰依債權讓與、租金及不當得利請 求權，請求被告給付如前開金額等語。
被告則否認郭淑芳已自張水官處受讓台灣大飯店之經營權，亦否認郭淑芳與被告 間就台灣大飯店經營權及系爭契約債權之讓與為真正，並先後以存證信函否認之 ；且以縱認上開讓與等情為真正，然系爭契約權利義務之移轉非單純之債權讓與 得為之，而應以契約承擔之方式為之，前情因未經原告承認不生效力；至於前案 縱在判決理由中，就上開張水官向原告及張曾明玉表明將台灣大飯店經營權讓與 郭淑芳經營，張曾明玉表示同意，該大飯店之經營權因贈與郭淑芳而歸郭淑芳取 得等情為認定，然此於判決理由中之判斷，依民事訴訟法第四百條規定，並無既 判力，鈞院不受其拘束；另系爭租金請求權，依民法第一百二十六條規定，因五 年間不行使而消滅，被告依法為時效抗辯，拒絕給付；再被告縱因系爭租金請求 權罹於時效，而享有免付租金之利益，亦非無法律上之原因，原告不得對被告主 張不當得利資為抗辯。
三、原告主張訴外人張水官於七十五年六月十二日與被告訂立合夥契約書，約定由張 水官提供系爭房屋，由被告以台灣大飯店名義經營飯店業務，上開合夥契約，其 性質實為租賃契約，依契約第六條規定，被告應按台灣大飯店每日收入記帳造表 向出租人核報，且給付營業總額二分之一之租金，其中七十七年二月一日至同年 九月五日平均月營業額四十一萬九千八百七十三元，然被告自七十七年三月一日 起至八十二年十二月九日遷讓房屋之日止，均未給付租金，每月租金以每月營業 總額二分之一即二十萬九千九百六十三元之數額計算，計積欠六十九個月，合計 一千四百四十八萬五千五百八十四元之租金未付，經郭淑芳於八十八年八月十九 日以高雄高分院郵局以第五六六號存證信函催告給付租金及遲延利息，迄未給付 之事實，為兩造所不爭，且為前案之本院七十九年度重訴第二七八六號原告對被 告訴請遷讓房屋事件歷審判決附卷為佐，且經本院調閱全部卷宗審閱屬實，自堪 信為真實。惟原告主張郭淑芳自張水官處受讓台灣大飯店之經營權，乃因張水官 曾於七十七年一、二月間表示儘速辦妥贈與系爭房屋予原告之所有權移轉登記手 續，並同時將台灣大飯店經營權交予郭淑芳負責等語，並提出張水官遺言錄音譯 文一件（錄音帶附於台灣高等法院高雄分院八十年重上字第二十六號卷證物袋） 及援引郭淑芳於前案審理所陳為證，然為被告所否認，且其主張之前開事實，與 張水官之遺囑指定該飯店由張曾明玉經營及前案證人趙張麗英證述將系爭房屋交 由原告經營之內容均不相符合，原告復又未能證明上開錄音內容之真正，以證明 張水官遺囑就系爭遺產之歸屬確有改變，本院自難為其有利之認定，則原告既無 法證明郭淑芳確自張水官處受讓台灣大飯店之經營權，則縱其與郭淑芳確曾有債 權讓與之合意並依法為債權讓與之通知，亦因郭淑芳所讓與之債權不存在，而不 得對被告主張何等權利。
四、退步言之，縱認前開二次讓與均屬合法，而原告合法受讓系爭契約上權利（該契 約雖名為合夥契約，然張水官實則立於出租人之地位，性質上與租賃契約相同， 其基於契約所生權利，自得依債權讓與之方式為之），然上開系爭契約之租金請 求權，其時效期間應適用民法第一百二十六條之五年短期時效，經被告為時效抗 辯，最後一期之租金請求迄本件起訴之八十八年十月二十一日為止，確已超過上 開時效期間，且無時效中斷之事由存在，其租金請求權業因罹於時效而消滅。原 告雖另主張依債權讓與、不當得利之法律關係請求，惟系爭契約迄未經任何一方
終止，為兩造所不爭執，則被告受有使用系爭房屋之利益，致「他方」受損害， 乃係基於系爭契約自「他方」所受領之給付，並非無法律上之原因（給付目的欠 缺），與不當得利之構成要件，尚屬有間。
五、綜上所述，原告不能證明郭淑芳已自張水官處受讓台灣大飯店之經營權之事實為 真實，亦即不能證明郭淑芳對被告有系爭契約上權利存在，是受讓自郭淑芳之原 告亦不得因債權讓與而享有前開權利，退步言之，縱認讓與均屬合法，則租金請 求權亦因罹於時效而消滅，且與不當得利要件有間，從而，原告依債權讓與、租 金及不當得利請求權，請求被告給付自七十七年三月一日起至八十二年十二月九 日被告遷讓房屋之日止，以每月二十萬九千九百六十三元（七十七年二月一日至 同年九月五日平均月營業額四十一萬九千八百七十三元之二分之一）、六十九個 月計算，計一千四百四十八萬五千五百八十四元，即非有據，應予駁回。六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日 臺灣高雄地法院民事第一庭
~B法 官 郭貞秀
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日~B法院書記官 胡美儀