臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第3194號
原 告 林瀚東
原 告 林紅芸
原 告 李金格
原 告 林蕙芳
原 告 林蘊芳
原 告 林慧雯
共 同
訴訟代理人 羅翠慧律師
複代理人 羅筱茜律師
王曼瑜律師
被 告 邱紹源
被 告 陳黃秀華
被 告 陳豐彥
被 告 許琇雅
被 告 許唐榮
被 告 許金龍
被 告 陳靜美
被 告 陳英子
被 告 陳寶華
被 告 陳怡惠
被 告 陳家蓁
被 告 陳盛揚
被 告 陳靖昀
被 告 徐桂英
被 告 陳盛豪
被 告 陳怡峰
被 告 陳怡晋
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國105年11月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許琇雅、許唐榮、許金龍、陳靜美、陳英子、陳寶華、陳豐彥、陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠、陳家蓁、徐桂英、陳靖昀、陳盛揚、陳盛豪應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示⑴部分（面積十二平方公尺）、⑵部分（面積三平方公尺）及同段第一０六０號土地如附圖所示⑴部分（面積二十平方公尺）、⑵部分（面積三十四平方公尺）、⑶部分（面積四十六平方公尺）地上建物拆除，將占用土地返還原告。被告邱紹源、陳黃秀華應自坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示⑵部分（面積三平方公尺）及同段第一０六０
號土地如附圖所示⑵部分（面積三十四平方公尺）地上建物及占用土地騰空遷出。
被告許琇雅、許唐榮、許金龍、陳靜美、陳英子、陳寶華、陳豐彥、陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠、陳家蓁、徐桂英、陳靖昀、陳盛揚、陳盛豪應給付原告新臺幣柒拾貳萬伍仟捌佰貳拾捌元，及自民國一百零五年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。應給付原告新臺幣玖仟陸佰肆拾柒元。及自民國一百零五年一月一日起至返還主文第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣元壹萬柒仟壹佰柒拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳豐彥、許琇雅、許唐榮、許金龍、陳靜美、陳英子、陳寶華、陳怡惠、陳家蓁、陳盛揚、陳靖昀、徐桂英、陳盛豪、陳怡峰、陳怡晋連帶負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
本件被告許琇雅、許金龍、陳家蓁、陳靖昀、陳盛豪、陳怡 峰、陳怡晋未於言詞辯論期日到場，被告邱紹源、許唐榮、 陳靜美、陳英子、陳盛揚未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠坐落新北市○○區○○段0000號、1060號土地（下各稱1057 號、1060號土地；合稱系爭土地）均登記為訴外人林柏壽所 有，林柏壽於民國75年4月10日死亡後，則由原告6人繼承取 得（公同共有）系爭土地所有權（訴外人林紅蘅為林柏壽之 長女(93年9月30日死亡)，其養女原告林慧雯為繼承人；訴 外人林致能為林柏均壽次子(78年10月19日死亡)，其母原告 李金格為繼承人）。又門牌號碼新北市○○區○○路0段00 號1樓未辦保存登記建物（下稱系爭建物）之事實上處分權 人原為訴外人陳金土，陳金土於83年7月2日死亡後，則由被 告許琇雅、許唐榮、許金龍、陳靜美、陳英子、陳寶華、陳 豐彥、陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠、陳家蓁、徐桂英、陳靖昀 、陳盛揚、陳盛豪（下稱被告許琇雅等15人）繼承取得系爭 建物事實上處分權（訴外人許陳寶珠為陳金土長女，於105 年4月7日死亡後，由其子女被告許琇雅、許唐榮、許金龍3 人繼承；訴外人陳春生為陳金土次子，於82年11月12日死亡
，由其子女被告陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠3人代位繼承；訴 外人陳春益為陳金土三子，於77年10月17日死亡，由其女被 告陳家蓁代位繼承；訴外人陳春海為陳金土四男，於100年 11月11日死亡後，由其配偶被告徐桂英及子女被告陳靖昀、 陳盛揚、陳盛豪4人繼承。）
㈡又系爭建物並無法律上權源，占有使用原告公同共有系爭 1057號如附圖所示1057⑴（面積12平方公尺）、1057⑵（面 積3平方公尺）及系爭1060號土地如附圖所示1060⑴（面積 20平方公尺）、1060⑵（面積34平方公尺）、1060⑶（面積 46平方公尺，爰本於民法第767條第1項提起本訴，請求被告 許琇雅等15人（即系爭建物事實上處分權人）遷讓拆除系爭 建物，將占用土地返還原告。另系爭建物乃由被告陳黃秀華 （即被告陳怡惠、陳怡峰、陳怡晋之母親）、被告陳豐彥及 被告徐桂英出租予被告邱紹源使用，按月收取租金，爰併本 於民法第767條第1項規定請求被告邱紹源、陳黃秀華自系爭 建物及占用之系爭土地遷出。
㈢系爭建物無權占用系爭土地，受有相當於租金之利得，致原 告受有相當於租金之損害，爰本於民法第179條規定，請求 被告陳黃秀華及被告許琇雅等15人（共16人）給付原告自99 年12月9日起至104年12月8日止（起訴前5年），按占用面積 115平方公尺（12+3+20+34+46=115）以申報地價總額10%計 算（系爭土地位於板橋區交通便捷、人潮及商機繁榮之地。 主要以四川路2段(寬20米)為交通要道鄰質亞東技術學院、 豫章工、重慶國中、信義國小等，附近尚有亞東醫院、圖書 館等，是以申報總價額10%計應屬有據，且被告邱紹源占用 系爭土地乃供經營機車行用，亦不受土地法上限之限制。） 之相當於遭租金之利得共新臺幣（下同）90萬7,912元（( 14,560*115*0.1*754/365) +( 16,640*115*0.1*1072/365) =907,912）。及自104年12月9日起至同年月31日止相當於租 金之利得1萬2,058元（16,640*115*0.1*23/365=12,058）。 及自1 05年1月1日起至返還占用土地之日止，按月給付2萬 1,467元（22,400*115*0.1/12=21,467）。 ㈣併為聲明：
⑴被告許琇雅等15人應自坐落系爭1057號土地如附圖所示 1057⑴（面積12平方公尺）、1057⑵（面積3平方公尺） 及系爭1060號土地如附圖所示1060⑴（面積20平方公尺） 、1060⑵（面積34平方公尺）、1060⑶（面積46平方公尺 ）地上物（即系爭建物）遷出並拆除，將占用土地返還原 告。
⑵被告陳黃秀華及被告許琇雅等15人應給付原告90萬7,912
元，及自105年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。暨給付原告1萬2,058元；並自民國105年1月1日起至 返還前項土地之日止，按月給付原告2萬1,467元。 ⑶被告邱紹源、陳黃秀華應自系爭建物及坐落基地騰空遷出 。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告邱紹源抗辯：被告邱紹源初始係自82年5月20日起，向 陳金土承租而占有使用系爭建物；陳金土死亡後，才由改被 告陳黃秀華出面與被告邱紹源締結租約。期間因系爭建物被 隔成2間，亦有與被告徐桂英等簽署租約。即被告邱紹源本 於租賃契約關係占有使用系爭建物迄今應已逾20年了，倘原 告訴請拆屋為有理由，被告邱紹源同意遷出，但原告應向出 租人為主張。另被告邱紹源目前仍占有使用之部分為附圖所 示1060⑵及1057⑵部分（即中間2間）地上物（下稱附圖所 示⑵地上物）等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。四、被告陳黃秀華抗辯：系爭建物於陳金土死亡後，其中一部分 確實改由被告陳黃秀華出租予被告邱紹源。訴外人陳春生為 陳金土次子，於82年11月12日死亡，故陳金土死亡時，由其 子女即被告陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠3人代位繼承。因陳金 土死亡時被告陳怡峰、陳怡晋及陳怡惠還小，所以才以母親 被告陳黃秀華名義出租，出租多久忘了。系爭土地之所有權 人應為陳金土，並非原告。被告陳黃秀華不同意遷出，亦不 同意原告其餘請求等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。五、被告許琇雅等15人部分：
㈠被告許唐榮抗辯：訴外人許陳寶珠為陳金土長女，於105年4 月7日死亡後，由其子女被告許琇雅、許唐榮、許金龍3人繼 承無誤。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳豐彥抗辯：伊為陳金土之長子，陳金土死亡後，由其 繼承系爭建物無誤。系爭建物係基於地上權占有使用迄今已 年代久遠，故屬有權占有。另系爭建物之一部，由被告陳豐 彥出租他人者，承租人已經搬走。系爭土地在沒有三七五減 租條例時，被告陳豐彥的阿公就住在那裡，原要過戶給陳豐 彥的父親陳金土，但因陳豐彥的二伯父卡住，才沒有辦理等 語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳靜美、陳英子、陳寶華抗辯：被告陳靜美、陳英子、 陳寶華各為陳金土之次女、五女、九女，為其繼承人無誤， 但不清楚本件原告之請求。系爭建物其等從小住到大，應該 可以主張權利，現原告起訴請求給付相當於租金之利得，被 告認為很冤枉，如若其餘被告就拆除部分沒有意見，其等也 沒有意見。
㈣被告陳怡惠抗辯：訴外人陳春生為陳金土之次男，被告陳黃 秀華之配偶，被告陳怡惠、陳怡峰、陳怡晋之父，因陳春生 於82年11月12日死亡，故陳金土死亡時，係由被告陳怡惠、 陳怡峰、陳怡晋3人代位繼承等語。併為答辯聲明：原告之 訴駁回。
㈤被告陳盛揚、徐桂英抗辯：訴外人陳春海為陳金土四男，為 陳金土之繼承人。陳春海於100年11月11日死亡後，由其配 偶被告徐桂英及子女被告陳靖昀、陳盛揚、陳盛豪4人繼承 。關於訴外人陳春益為陳金土之三男（77年間死亡），只有 被告陳家蓁1個小孩沒錯。另系爭建物係基於地上權占有使 用系爭土地，被告既執有他項權利證明書，存續期間又未記 載，應認係無限期可使用，故屬有權占有，可一直使用下去 等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地現均登記為訴外人林柏壽所有，林柏壽於75年4月 10日死亡後，則由原告6人繼承取得（公同共有）系爭土地 所有權（訴外人林紅蘅為林柏壽之長女(93年9月30日死亡) ，其養女原告林慧雯為繼承人；訴外人林致能為林柏均壽次 子(78年10月19日死亡)，其母原告李金格為繼承人）等情， 並有系爭土地登記謄本2份（詳本院卷二第143、144頁）、 繼承系統表1份（詳本院卷一第16頁）、戶籍資料（詳本院 卷一第17至23頁）在卷可佐。
㈡系爭建物之事實上處分權人原為訴外人陳金土，陳金土於83 年7月2日死亡後，則由被告許琇雅等15人繼承取得事實上處 分權。訴外人許陳寶珠為陳金土長女，於105年4月7日死亡 後，由其子女被告許琇雅、許唐榮、許金龍3人繼承；訴外 人陳春生為陳金土次子，於82年11月12日死亡，由其子女被 告陳怡峰、陳怡晋、陳怡惠3人代位繼承；訴外人陳春益為 陳金土三子，於77年10月17日死亡，由其女被告陳家蓁代位 繼承；訴外人陳春海為陳金土四男，於100年11月11日死亡 後，由其配偶被告徐桂英及子女被告陳靖昀、陳盛揚、陳盛 豪4人繼承等情，並有繼承系統表（詳本院卷二第142頁）、 戶籍查詢資料（詳本院卷二第28至49頁、第94至97頁）附卷 可憑。
㈢系爭建物占用系爭1057號土地如附圖所示1057⑴（面積12平 方公尺）、1057⑵（面積3平方公尺）及系爭1060號土地如 附圖所示1060⑴（面積20平方公尺）、1060⑵（面積34平方 公尺）、1060⑶（面積46平方公尺）等情，業據本院依聲請 囑託新北市板橋地政事務所派員測量，有複丈成果圖在可稽 。
㈣系爭土地自99年1月起申報地價為每平方公尺1萬4,560元； 自102年1月起申報地價為每平方公尺1萬6,640元；自105年1 月起申報地價為每平方公尺2萬2,400元等情，並有地價第二 類謄本2份（詳本院卷二第145、146頁）附卷可佐。 ㈤系爭建物其中1房自82年5月20日起由訴外人陳金土以每月9, 000元年租予被告邱紹源；陳金土死亡，則由被告陳黃秀華 出租予被告，期間自93年5月20日起由被告陳黃秀華以每月2 萬2,000元出租予被告邱紹源；自95年5月20日起由被告陳黃 秀華以每月2萬4,000元出租予被告邱紹源；自99年5月20日 起由被告陳黃秀華以每月2萬5,000元出租予被告邱紹源迄今 。另自101年3月以後，再由被告陳黃秀華、陳豐彥、徐桂英 共同出租被告邱紹源1房，租金6,000元至8,000元不等。即 目前被告邱紹源仍因承租占有使用者為中間2房，即如附圖 所示1060⑵及1057⑵部分等情，並有租賃契約書7份（詳本 院卷一第49至55頁、80至85頁、95至98頁）及勘驗筆錄在卷 可查。
七、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務， 民法第1147條、第1148條第1項前段分別定有明文。次按因 繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其 物權，固為民法第759條所明定，惟所謂不得處分其物權， 係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言，不包括事實 上之處分在內（最高法院87年度台上字第298號判決意旨參 照）。本件承前述原告既為系爭土地登記所有人林柏壽之子 女（即第1順位繼承人），林柏壽死亡後其第1順位繼承人復 均查無曾向法院為拋棄繼承之聲請。則原告主張其等於林柏 壽死亡後，繼承人全體當然以公同共有方式取得林柏壽對系 爭土地所有之權利，自屬有據。而本件原告本於民法第767 條第1項前段規定，對被告所提拆屋還地排除侵害之訴，又 非處分行為，按諸前開判決意旨，縱原告於起訴後迄今仍未 辦畢繼承登記，亦不生違反民法第759條規定，而無礙原告 因繼承取得系爭土地所有權利之行使，先此敘明。至被告陳 豐彥、陳黃秀華抗辯：系爭土地應為陳金土所有；被告陳豐 彥抗：當初未完成過戶手續，係因二伯父阻撓等語，為原告 所否認，被告就前開利己抗辯又未提出任何證據以供本院審 酌，被告前開抗辯，自無可採，亦併敘明。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占 有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為
抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責 任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（ 最高法院85年台上字第1120號裁判要旨參照）。查原告已因 繼承成為系爭土地公同共有人等情，既如前述，可認為真正 。本件自應由被告就有權占用系爭土地之利己事實，負舉證 之責。被告抗辯：系爭建物係基於地上權占有使用系爭土地 等語，固據提出他項權利證明書1紙為佐。然： ㈠按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非 經登記不生效力，為民法第758條所明定，同法施行法第3條 第2項所謂物權未能依前項法律登記前，不適用民法物權編 關於登記之規定，乃指未施行登記之區域而言，若在土地法 關於登記已施行之區域，自非經登記不生效力，要無該條項 之適用（最高法院43年台上字第790號判例意旨參照）。 ㈡本件觀諸被告提出他項權利證明書，關於收件年月日係載「 38年10月28日」、土地標示「湳子段198號（即1060號土地 重測前地號；詳卷附1060號土地登記謄本）」、登記標的「 地上權」、權利範圍「9坪780」、所有權人「林本源柏記產 業株式會社」、權利人「陳金土」、建物附表「所有權人陳 金土；登記日期39年6月1日；本國式造磚瓦造；建坪32.3平 方公尺(9.78坪)」。系爭1060號土地最新登記謄本則載「所 有權人林柏壽；54年3月6日以共有物分割為登記原因於59年 11月21日登記為所有權人；權利範圍全部」，並無地上權之 登記。則經本院調查結果認，縱被告提出他項權利證明書為 真正，亦僅涉系爭1060號土地其中32.3平方公尺（再經與附 圖比對結果，或係坐落於1060⑶(46平方公尺；鐵皮搭建磚 造平房)之一部，要與系爭建物其餘占用部分(含1057號⑴⑵ 及1060號⑴⑵鐵皮屋)無涉），並無從執為系爭建物合法占 有使用附圖所示1057號土地⑴⑵部分及1060號土地⑴⑵部分 之依憑。遑論依被告提出他項權利證明書所載權利人陳金土 所取得地上權（即38年10月間）之時期，1060號土地並非不 能辦理登記地上權登記，觀諸卷附1060號土地登記謄本又已 無地上權登記之註記，按諸前開判例意旨，應認陳金土之繼 承人，並未因繼承取得1060號土地上如他項權利證明書所載 之地上權。即被告抗辯：系爭建物係基於地上權有權繼續占 有使用系爭土地一節，並無可採。
㈢此外，被告未再提出其餘證據以佐系爭建物確有權占用系爭 土地，經本院審酌結果，認原告本於民法第767條第1項前段 請求被告邱紹源（承租人，即直接占有人）、陳黃秀華（出 租人，即間接占有人）自附圖所示1060⑵、1057⑵地上物及 坐落土地騰空遷出；請求系爭建物之事實上處分權人被告許
琇雅等15人（即陳金土之繼承人）將系爭建物拆除（其範圍 當然包含騰空遷出），將占用土地返還原告，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求（即關於請求被告邱紹源、陳黃秀 華自附圖所示1062⑴⑶、1057⑴地上物及坐落土地騰空遷出 部分），既非被告邱紹源承租占用範圍，自屬無據，應予駁 回。
九、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文；又按依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系 爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚 屬可採，此亦有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照 。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文，而依土地法 施行法25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指「法定 地價」而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土 地法所定「申報之地價」為法定地價，另土地法第105條規 定「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋 均準用之。」。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報 地價年息10%為限。又按，請求不當得利中相當於租金損害 之酌定，並非均以租約約定之租金數額為唯一標準，仍應斟 酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 。經查：
㈠系爭建物占用系爭土地如附圖所示（共115平方公尺）承前 述，固無法律上原因。然被告陳黃秀華並非無權占用系爭土 地之系爭建物之事實上處分權人一節，既為兩造所未爭執， 而可認為真正。參以，被告陳黃秀華抗辯：因陳金土死亡時 （83年7月2日）被告陳怡峰、陳怡晋及陳怡惠還小，所以才 以母親被告陳黃秀華名義出租等情，復核與卷附戶籍登記資 料及原告提出繼承系統表互核相符，衡情應認被告陳黃秀華 確係受任代理陳金土次男（即陳春生）該房為本件出租行為 ，是實際利得受取人，應為系爭建物事實上處分權人之被告 陳怡惠、陳怡峰、陳怡晋3人，並非被告陳黃秀華。基此， 原告本於不當得利法律關係請求被告陳黃秀華與系爭建物事 實上處分權人被告許琇雅等15人共同給付原告因系爭建物占 用系爭土地所受相當於租金之利得，為無理由，應予駁回。
㈡又查系爭2筆土地之自99年12月9日至101年12月31日（2.07 年），申報地價為每方公尺1萬4,560元，系爭建物所占用部 分土地申報總額為167萬4,400元（14,560*( 12+3+20+34+46 )=1,674,400）；自102年1月1日至104年12月8日（2.93年 ），申報地價為每方公尺1萬6,640元，系爭建物所占用系爭 土地申報總額為191萬3,600元（16,640*( 12+3+20+34 +46) =1,913,600）；自105年1月1日起，申報地價為每方公尺2萬 2,400元，系爭建物所占用系爭土地申報總額為257萬6,000 元（22,400*( 12+3+20+34+46) =2,576,000）等情，有複丈 成果圖及地價第二類謄本（即原證12）。在卷為證。再系爭 土地地目為「建」，系爭建物乃以磚瓦佐鐵皮方式搭建，區 分成4間使用，位於板橋區交通便捷（有多線公車站；步行 約8分鐘可到達捷運亞東站；車程10分鐘可達板橋火車站及 高鐵站），主要以四川路（寬約20米）為對外聯絡要道，鄰 近亞東技術學院、豫章工商、重慶國小、亞東醫院，附近商 家鄰立（有原告提出之地圖及照片(詳原證13、附件8、9)在 卷可參）等一切情狀及現今社會經濟發展狀況後，認原告主 張：系爭土地應按基地申報地價年息8%計算年租金等語，尚 屬適當，逾此部分之請求，則屬過巨，應予駁回。準此，原 告本於不當得利法律關係請求被告許琇雅等15人給付起訴前 5年（即99年12月9日起至104年12月8日止）之不當得利72萬 5,828元（1,674,400*8%*2.07+1,913,600*8%*2.93=7 25,828），及自105年11月8日起清償日止，按年息5%計算法 定遲延利息；給付104年12月9日起至同年月31日止之不當得 利9,647元（1,913,600*8%*23/365=9,647）；及自105年1月 1日起至返還占用土地之日止，按月給付1萬7,173元（2,576 ,000 *8%*1/12=17,173），為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。
十、綜上所述，原告本於民法第767條第1項前段請求被告邱紹源 、陳黃秀華自附圖所示1060⑵、1057⑵地上物及坐落土地騰 空遷出；請求被告許琇雅等15人將系爭建物拆除，將占用土 地返還原告。本於不當得利法律關係請求被告許琇雅等15人 給付原告72萬5,828元，及自105年11月8日起清償日止，按 年息5%計算法定遲延利息；給付原告9,647元，暨自105年1 月1日起至返還占用土地之日止，按月給付原告1萬7,173元 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予 駁回。
十一、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並 無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，併依職權酌定相當 擔保金額准被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部
分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
十二、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉， 爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 傅淑芳